שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן צ״ד (י׳)

והנה במ"ש למעלה דברי הקצה"ח סי' ל"ד והנתיבות שם ובמשובב וכן הנתיבות בסי' שס"א האריכו במה דפריך בתמורה דף ד' על רבא דס"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני מהך דגוזל עצים ועשאן כלים דקנה וע"ז הקשו דעל השינוי לא מצי קאי הקושיא דהא שינוי אף ממילא קני וא"כ לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כמ"ש התוס' לענין צורם בכור. והנראה בזה דהנה באמת צריך ביאור מנ"ל דשינוי ממילא קונה דהא באמת בשטה מקובצת בב"מ דף ק"ב מביא בשם הריטב"א דבאיסור אף דרוצה לקנות ל"מ זולת הגניבה דהתורה רבתה דקונה להתחייב באונסין ולפ"ז זהו לענין גניבה וגזילה אבל לענין השינוי מנ"ל דקונה ואף דהתורה אמרה אשר גזל כעין שגזל אך זה באם רוצה לקנות אבל בשינוי ממילא דלא רצה לקנות בשינוי מנ"ל דקני ואין לומר דלא שייך בזה איסורא לא ניחא ליה דלקני דהא כבר גזל ועבר על הגזילה וכל שאינו מחזיר ממילא כבר עבר דזה אינו דהרי באמת יש תיקון לגזילה במה שהשיב והנה אם שינוי קונה לא מהני התיקון דהשיב ואף דמשלם דמים אבל זה אינו תיקון להלאו ולא מקרי ניתק לעשה רק כשמחזיר גוף הדבר ודמים אינו רק שלא ילקה כיון דניתק לתשלומין אבל העשה אינו מתקן בזה וא"כ מנ"ל דקנה. וביותר יש לתמוה דהרי באמת כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ והשריש המהרי"ט דבכהאי גוונא שאינו יכול לתקן הלאו מהני וא"כ כל דנימא דשינוי קונה שוב ל"מ לתקן הלאו וקני ומנ"ל דקני בזה ואם כן להס"ד דלא ידענו מאשר גזל שפיר מקשה דמהראוי לומר דלא מהני וממילא שינוי ממילא לא קני וע"ז מתרץ דהתורה רבתה מאשר גזל אפילו ממילא ודו"ק היטב ויתכן יותר ע"פ מ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ק"ג לענין מצות לאו להנות ניתנו דאם היה ניתן להנות שוב לא היה יוצא דעי"ז יהיה נהנה ומהראוי שלא יהנה ולא יצא ע"ש וה"ה כאן מהראוי לומר שלא יקנה השינוי דממילא כדי שיוכל לתקן העשה ולא יהנו מעשיו דאם יועילו מעשיו שוב לא יתקן העשה וצריך לומר דהתורה רבתה מכאשר גזל כעין שגזל אף שינוי ממילא וא"כ בהקושיא שלא ידע מהקרא דאשר גזל שפיר מקשה דמהראוי שלא יועיל ושינוי ממילא לא יקנה. ודרך אגב אומר במה דאמרו בשבועות דף מ"א ולר' יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסיו דתנן מציאת חרש שוטה וקטן יש בהם גזל מפני דרכי שלום ר' יוסי אומר גזל גמור ואמר ר"ח גזל גמור מדבריהם למאי נ"מ להוציאו בדיינים וביום ג' ויגש ז' חנוכה שנת תרכ"ג הקשיתי למה אמר ר"ח להוציאו בדיינים ובאמת בדרבנן לא נחתינן לנכסיו ולמה לא קאמר דנ"מ לענין שיהי' פסולים לעדות דהרי בסנהדרין דף כ"ה ע"ב אמרו תנא הוסיפו עליהם הגזלנים והחמסנים ופריך גזלן דאורייתא הוא ומשני לא נצרכה אלא למציאת חש"ו מעיקרא סבור מציאת חש"ו לא שכיחא אי נמי מפני דרכי שלום בעלמא ולפ"ז למ"ד גזל גמור מדבריהם שוב פסול לעדות ואף דאינו רק גזל מדבריהם ולא פסול לעדות זה אינו דהא במשנה חשיב פסולי עדות מדרבנן כמ"ש התוס' בסנהדרין דף כ"ד שם ודוחק לומר דמשום דמסתבר ליה דמציאת חש"ו לא שכיחא דמנ"ל זאת לר"ח והא במשנה מבואר דמציאת חש"ו מפני דרכי שלום וא"כ לר"י באמת הוה גזל גמור מדבריהם ופסול לעדות והיא קושיא גדולה ויקשה יותר ע"פ מ"ש התוס' בסנהדרין שם ד"ה א"נ דהקשו דהא למ"ד מפריחי יונים ארא הוא גם כן מפני דרכי שלום וכתבו דמפני דרכי שלום קאי למ"ד אי תקדמי' יונך ליון והיינו למ"ד ארא פסולים באמת ומשום דרכי שלום לא מפסלי וא"כ נ"מ טובא דלת"ק במציאת חש"ו אינם פסולים ולר"י פסולים. איברא דדברי התוס' תמוהים דנראה אדבריהם דלמ"ד ארא ס"ל דנפסל משום גזל גמור אבל מפני דרכי שלום לא נפסל והרי בדף כ"ד כתבו בד"ה ואילו דהני דחשיב במשנה הם פסולי דרבנן ולמ"ד ארא מפני דרכי שלום הוא. הרי מבואר בדבריהם דגם מפני דרכי שלום נפסלו למ"ד ארא ודברי התוס' סותרין זה לזה וצע"ג ועיין בט"ז בחו"מ סי' ל"ד סט"ו שהבין ג"כ מדברי התוס' בסנהדרין דף כ"ה דלמ"ד ארא הוא פסול גמור מדבריהם ולא ס"ל דהוא מפני דרכי שלום וצ"ע למה לא הרגיש בדברי התוספות דף כ"ד הנ"ל דשם מבואר דלמ"ד אינו רק גזל מפני דרכי שלום ואף אם נדחוק לומר דמ"ש התוס' דהא דאמרינן מפני דרכי שלום קאי למ"ד אם תקדמי' יוניך ליון היינו דמ"ש כאן בדף כ"ה דא"נ מפני דרכי שלום לא פסול הוא דוקא למ"ד אם תקדמי' יונך ליון אבל למ"ד ארא אי אפשר לומר מפני דרכי שלום לא פסול דהא ארא אינו רק מפני דרכי שלום ולזה העירני אחד מהמלמדים ושמו ר' משה נ"י. ובזה יתיישב דברי התוס' שלא יסתרו אבל דברי הט"ז תמוהים וכמו שתמה ר' משה הנ"ל על הט"ז. ואני אמרתי דלפ"ז דברי התוס' דחוקים שכתבו דהא דאמרינן מפני דרכי שלום והרי זה מוזכר במשנה והיה צריך לומר דמה דאמרו דלא נפסל במה שאינו רק משום דרכי שלום וע"כ דברי התוס' צע"ג: