שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן מ״ב (ה׳)

והנה בשנת תרכ"א ו' ניסן הקשה אותי אחד גבי חציה שפחה וחציה בת חורין דאמרו שם דאם היתה קטנה השני פטור והקשה דאם נימא דמיירי בחציה שפחה וחציה בת חורין מאורסת לעבד עברי והיאך משכחת לה דמי קיבל קידושין ולכאורה רציתי לומר עפ"י דברי השיטה הנ"ל אך זה אינו דמלבד דאינו רק מדרבנן אף גם דזה דוקא באם נתגייר האב אבל באם היא עכו"ם מי מקבל הקידושין ואולי הרב הוה כמו אביה ויכול לקבל הקידושין וצ"ע בזה. שוב ראיתי דודאי כיון שהתורה אמרה אם אדוניו יתן לו אשה ויכול ליתן לו שפחה כנענית וע"כ שהוא מקדשה ע"י האדון א"כ ה"ה שיכול ליתן לו שפחה חרופה ואפילו לקדשה לו ועיין רש"י כריתות דף ט'. והנה עוד ראיתי בשיטה שם בהך דמקשו התוס' דהו"ל אונס מיעוטא והרי"ש בתשובותיו סי' שע"ב האריך בזה דנימא סמוך מיעוטא דאונס למחצה דאין תחתיו והו"ל תחתיו ברצון מיעוטא וע"ז כתב הרב מוהרב"א דכל דאינו מחד טעמא לא מגרעין כח דתחתיו ברצון ע"ש והנה דבר גדול דיבר בזה ועיין קידושין דף ע"ג מאי איכא מיעוט ארוסות וכו' ובדברי הר"ן לענין מיעוטא דביצים בחולין דף ס"ג ובישועת יעקב סי' מ"ג באהע"ז מה שכתבו בזה. והנה במה שהזכרתי למעלה קושית המים עמוקים בהא דאמרו אי למיתב כתובה ניתיב לה והא לענין ממון שוב זנות לא שכיחא ולענין איסור לא מהימן גם מה דהקשו בהא דקאמר ניתיב לה והא איכא נ"מ לענין לקוחות ולפענ"ד נראה דהנה במה שהקשו התוס' בהא דקאמר אי למיתב לה כתובה הקשו התוס' דהיאך היה נאמן להפסיד הכתובה והא הו"ל ס"ס והפ"י האריך בזה דהא בספק ספיקא אין מוציאין ממון וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת אך כעת אני אומר ע"פ מ"ש המקנה בקידושין דף מ"ה דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב מכל מקום אם הוא לא טען אנן לא טענינן שמא הוא מן המיעוט דהרי במלתא דלא שכיחא לא טענינן לגבי יתמי ולפ"ז שפיר הקשו בתוס' כיון דהוא לא טען רק דפתח פתוח מצא ויש לפנינו ס"ס שמא אינו בקי ואם כן ניהו דבס"ס אין מוציאין ממון היינו אם היה טוען אבל כיון דאנן אמרינן דאינו בקי בפ"פ ויש לפנינו ס"ס מה"ת לפסוק דפטור מן הכתובה והא ס"ס לא גרע עכ"פ מרוב והו"ל מלתא דלא שכיחא ולא טענינן בעדו. ומיהו מכל מקום יש ליישב קושית התוס' דניהו דאנן לא טענינן מידי דלא שכיחא היינו במקום שהוא לא טען כלל אבל כאן הא הוא טוען דפ"פ מצא רק דאנן משוינן טענתו ספק דשמא אינו בקי בפ"פ אם כן פשיטא דלא מוציאין ממון ולעשות טענתו ספק ובזה אין ראיה מהך דעד שלא ארסתיך ולפמ"ש אתי שפיר דשם דאמר לא כי וכבר כתבו התוס' שם דהו"ל טענת שמא וליכא למטעי כלל בטענת ברי דמנין הוא יודע ואם כן כיון שאינו טוען בברי גם אנן לא טענינן והו"ל ספק ספיקא ומוציאין ממון משא"כ דהוא טוען בבירור פ"פ רק דאנן משוינן ליה ספק ובכהאי גוונא אין מוציאין ממון וז"ב. ולפ"ז שפיר קאמר הש"ס אי למיתב לה כתובה ניתב לה והיינו דאין לחוש לאקרורי דעתא דעכ"פ כל שלא טען ונתקרר פשיטא דכל שיש ס"ס שפיר מוציאין ממון דאין לומר דאין הולכין בממון אחר הרוב דזה אינו דזה דוקא אם היה טוען אבל לתקן שלא יתקרר פשיטא דאין לחוש דהא כל שלא יטעון שפיר תטרוף מהלקוחות דאין טוענין מלתא דלא שכיחא בשביל לקוחות וז"ב. ומעתה מיושב היטב קושית המים עמוקים במה שהקשו התוס' דזנות לא שכיחא לכאורה אין קושיא דבשביל לקוחות אפשר דיש לחוש שמא תטרוף מן הלקוחות ותקנו תקנה שלא יפסידו הלקוחות אמנם זה אינו דהרי כל שלא יטעון שוב אנן לא טענינן בשביל לקוחות מלתא דלא שכיחא וכמ"ש אי למיתב לה כתובה ניתיב לה ולפ"ז להס"ד דאמר ואי למיתב לה וס"ל דאנן טענינן בשביל לקוחות שוב אין מקום לקושית התוס' דשפיר תקנו בשביל לקוחות ודו"ק היטב: