שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן מ״ב (י״ד)

והנה במ"ש למעלה דכל דאיכא נ"מ לאיסורא גם כן אזלינן בתר הרוב ג"כ כמ"ש ההפלאה ואני כתבתי כן לענין ס"ס. כעת נראה לפענ"ד לחלק בדבר דהיכא דאם נאמר סמוך מיעוטא לחזקה דממונא נעשה זה רשע ועבד איסורא בזה לא אמרינן כן והטעם לפמ"ש התוס' בבכורות דף כ' דלכך לא אמרינן סמוך מיעוטא דאין מעשרין לחזקת טבל דבשביל המיעוט לא מחזיקין זה שהוא רשע שלא עישר ע"ש ואם כן מכ"ש הכא דשם ע"ה הוא וי"ל דלא ידע הדין ואפ"ה לא מחזיקין בחזקת רשע מכ"ש כאן דנימא שזה רשע בשביל המיעוט זה לא אמרינן. אך קושית התוס' אינו מיושב בזה דאדרבא במקום שיש חשש איסור אמרינן דא"מ נגד חזקת ממון ובמקום דאין נ"מ נגד איסור אמרינן הס"ס כמ"ש התוס' מהך דמקח טעות ממאתים אבל מנה יש לה. והנה הפ"י חידש דבברי ושמא מועיל ס"ס להוציא ממון ע"ש. ולפענ"ד לתת טעם בדבר ע"פ מה שכתב התומים בקונטרס התפיסות ליישב קושית התוס' דלמה בדיינים אזלינן בתר רוב והא בממון אין הולכין אחר הרוב וכתב הוא דשאני שאר רוב דיש מיעוט כנגדו אבל הדיינים לפי מה שהם אומרים אין כאן מיעוט כנגדו ודפח"ח ולפ"ז בברי ושמא כיון שלפי טענתו של זה ליכא מיעוט דזה טוען בברי שהוא כן וא"כ הרוב הוא רוב גמור וליכא מיעוט נגדו שוב הו"ל שמא נגד רוב גמור וליכא מיעוט ובודאי זה הרוב עדיף ויש להאריך בזה הרבה. והנה במה שנחלקו באיני יודע אם נתחייבתי דר"ה ור"י ס"ל ברי ושמא ברי עדיף נראה לפענ"ד עפ"י דברי הר"י בסאן דהוה ספק גזל רק דלהיפך יש גם כן ספק גזל ולפ"ז לפמ"ש הרשב"א דאדם לגבי עצמו יכול לטעון נגד החזקה ואם כן כיון שיש ספק גזל וזה טוען ברי שוב נאמן וטעם הסוברים דפטור הוא לפי דספק גזל התורה התירה כמ"ש התומים ודו"ק היטב. והנה במ"ש הפ"י ובהפלאה דבברי ושמא מוציאין ממון בס"ס הנה במקום דהבריא גרוע כתבו התוס' בכתובות דף י"ב דאין ברי עדיף לפי שזה א"י הוא טוען ברי וא"כ גם הכא כיון שזה אינו יודע אין ברי שלו טוב. ובגוף קושית התוס' לענין ס"ס נראה לפענ"ד דבר חדש דס"ס בשני גופין לא אמרינן והמהרי"ט חידש דהיכא דסתרי אהדדי אף בשני גופין לא אמרינן. אבל לפענ"ד אף בלא סתרי אהדדי כל שהס"ס בשני צדדין לא אמרינן. והנה בס"ס דדלמא אינו בקי בפ"פ זה הספק הוה בהבעל וכל שזה הספק אינו נחשב לספק כי הוה ספק אחד בגוף ממילא הספק השני שמא באונס שזה הספק באשה לא אמרינן והוה כספק אחד בגוף וספק השני בתערובות וכאן הספק השני באשה אבל במקח טעות ממאתים דהוה ס"ס בגוף אחד זה אמרינן ודו"ק כי הוא דבר חדש. והנה במ"ש התוס' דרובא דרצון אינו רק דרבנן צ"ע במה מיירי דהרי כללא כייל הרמב"ם דבשדה חזקה באונס ובעיר חזקה ברצון והך חזקה ע"כ מחמת רובא דאל"כ מה שייך חזקה בזה ובפרט לפמ"ש במקום אחר דהך חזקה עדיפא מרוב דהוה חזקה דאתיא מכח סברא וכתב בתה"ד סי' ר"ז דהוא חשוב טפי מרוב. ובזה ישבתי לנכון מה דק"ל למה לא יליף בחולין דף י"א דאזלינן בתר רוב או חזקה מקרא הלז דבעיר הורגין אותה דהוה מפותה וע"כ דזה הוה חזקה מצד הסברא ועדיפא מרוב וא"כ קשה על התוס' וצ"ל כיון דהוה ספק כאן אי הוה בשדה או בעיר לכך לא הוה רובא דרצון רוב אלים וכמו שכתבתי ודו"ק היטב. ובגוף הקושיא דלמה לא יליף רובא וחזקה ממקרא הלז יש לומר ע"פ מ"ש במק"א שהקשו אותי דהאי קרא במה מיירי אי בהתרו אותם ואמרו אעפ"כ הרי קבלו עליהם וע"כ דהי' ברצון ואי בלא אמרו אעפ"כ שוב לא יכלו להרגם ואמרתי דיכול להיות שנתרצו ואמרו אעפ"כ רק דהספק שמא התחלה הי' אונס ואח"כ יצר אלבשיה וכדס"ל לרבא והכי קי"ל ואם כן בכה"ג דאמרו אעפ"כ בכה"ג ודאי אתרע לה רובא וחזקה ולא שייך למילף מיניה ודו"ק. גם לפמ"ש דיכולה לומר שחקתי בך כעין מ"ש הפ"י בגיטין דף י"ז גם כן אתי שפיר וכנ"ל ודו"ק. ובזה יבואר מ"ש כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה צעקה ואין מושיע לה וחז"ל אמרו מה בא ללמד ולפענ"ד נראה דמ"ש ורצחו נפש גם כן סתום ולפענ"ד ע"פ מ"ש גדול המחטיא לאדם יותר מההורגו והיינו דההורגו הורג הגוף והמחטיאו הורג הנפש שלו והנה גם כאן כל שבתחלה הי' אונס הוה כרצחו נפש היינו שהרג הנפש השכלי והחטיאו עד שנתרצית ודו"ק ולכך כל הגוזל ממון כאלו נטל נפשו והיינו דליבא בכסתי' תלי כדאמר ר"י וא"כ הוה כנוטל נפשו: