שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן ק״פ (ו׳)

והנה מצאתי בשו"ת הרדב"ז חלק ב' סי' תשנ"ט באפטרופס שטען בעד היתומים טענה שפטר את הנתבע והי' יכול לטעון טענה טובה לחייבו אי מקרי פשיעה והביא בשם אחד מהחכמים ולא הודיענו בשם שכ' דאם ע"י טענתו נתחייב הנתבע שבועה לא הוה פשיעה דמי יימר דמשתבע אבל אם ע"י טענתו נפטר אפילו משבועה הוה פשיעה וע"ז הקשה הרדב"ז דאכתי הו"ל דינא דגרמא ופטור ולכך דחה הדברים וכתב דדוקא אם ע"י טענתו נתחייבו היתומים הוא דחייב דהו"ל גרמי. עוד כתב דבכל גונא איירי ורק כיון דהאפטרופוס שכל נכסי היתומים תחת ידו הוה כעין נפקד וכיון שאם הי' טוען טענה טובה הוה מתחייב הנתבע הוה כעין מפסיד בידים וע"כ לא אמרו גרמא בנזקין פטור אלא בדבר שאינו מסור לו אבל אם מסור לו הדבר לא אמרינן הכי. תדע שהרי שהנפקד שפשע וע"י הפשיעה גרם נזק לפקדון חייב לשלם ע"ש. הנה למדנו מדבריו דין חדש דהא דגרמא פטור הוא דוקא כשאינו מסור בידו אבל בדבר שמסור בידו אף בגרמא חייב. ולפ"ז נראה לי ברור ליישב דברי הרמב"ם והטוש"ע חו"מ סי' ע"ג באם המלוה טוען היום סוף הזמן שקבעתי לך וזה טוען עוד יש לי זמן שלשים יום וכדומה אם יש ע"א חייב שבועת התורה וכתב מהרי"ט חלק חו"מ סי' ק"ה דהמתנת זמן חשוב תביעה ממון כמו בעדים זוממין דאומדין כמה אדם רוצה ליתן ויהיה בידו על זמן כך וכך ותמה הקצה"ח סי' ע"ג דהא מבטל כיסו של חבירו פטור וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת ולפמ"ש בשם הרדב"ז אתי שפיר דמבטל כיסו של חברו הוה גרמא ופטור אבל זה דוקא כשאינו מסור בידו אבל כאן שמסור בידו הדבר וחייב להחזירו אם כן יש לומר מ"ל שלא הי' רק גרמא בעלמא הא גם גרמא חייב כל שמסור בידו. אמנם כן הדברים נכונים אבל אחר העיון א"כ שוב צ"ע בגוף הדין דמבואר בחו"מ סי' רצ"ב בנפקד שהופקד בידו פקדון ומעכב הפקדון דמבואר שם דפטור ואמאי הא מסור בידו אף מבטל כיסו חייב וגם בסוף סי' פ"א מבואר כן בהלואה והש"ך כתב שם דהלואה גרע טפי ואמאי והא מסור בידו וצריך לחלק דניהו דגוף הפקדון או הלואה מסור בידו הא זה רוצה להחזיר אח"כ רק המתנת הזמן והריוח מעכב בידו א"כ אינו רק גרמא בעלמא ולא דמי להך דהרדב"ז דשם גוף הדבר המסור בידו נפסד ע"י גרמא ובזה מחייב הרדב"ז וא"כ שוב גם מ"ש בישוב קושית הקצה"ח הן נסתר מחמתו ועיין בחידושי הריטב"א במכות שם שביאר בהדיא דגם בעדים זוממין לא חשיב רק מבטל כיס בעלמא עיין שם ונעלמו דברי הריטב"א אלו ממהרי"ט ומלמ"ל פ"ז ממלוה הלכה י"א והקצה"ח שם ובחידושי לחו"מ הארכתי בזה. ועכ"פ דברי הרדב"ז נכונים ויש לי להביא ראיה לדבריו מהא דכתבו התוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב פרק הכונס דבגזלן פטור על כחשא דהדרא ובשומר חייב גם בכחשא דהדרא ומטעם דהוה שומר ע"ש הרי דאף דהוה היזק שאינו ניכר ויכול לומר הרי שלך לפניך כל שהיה שומר חייב ה"ה לענין גרמא דהו"ל ג"כ היזק שאינו ניכר דחייב כל שהיה שומר אבל באמת המעיין בתו' ב"ק דף מ"ה ימצא כי גם בשומר כל שהוא היזק שאינו ניכר דפטור ועיין מלמ"ל פ"ג מגזילה שהאריך בזה ודעתו דכל שעשה בידים אף בהיזק שאינו ניכר חייב ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך אבל לא כתב הטעם משום דהוה שומר והרי היזק שאינו ניכר לא גרע מגרמא דכל שמסור בידו חייב להרדב"ז. שוב נזכרתי שהתב"ש בסי' י"ח ס"ק כ"ד גם הוא העלה דטבח שקלקל אף בלא ברי היזיקא ולא נעשה ההיזק מיד [דזה חשוב גרמא בעלמא] דחייב דהו"ל שליח ושומר דבעלים ומבעיא ליה לעיוני בתקנתא דבעלים דשמירת שורו קיבל עליו אף דחנקו ע"ש שהאריך בראיות ומי יגלה עפר מעיני קדשו והיה רואה דכן מבואר ברדב"ז דאף גרמא דנזקין חייב כל שמסור בידו ומכ"ש בשומר ממש אבל כבר הארכתי בתשובה בדברי התב"ש במה שנסתפק שם אם שומר חייב בהיזק שאינו ניכר תמוהין מתוס' ב"ק שם וע"כ דברי הרדב"ז תמוהין לפענ"ד בפרט מה שחידש דמה שהוא אפטרופוס הוה כאילו נמסר בידו וחייב בגרמא הוא תמוה מאד: ובגוף הדין של הרדב"ז מאד תמהני שבמחכת"ה נעלם מהרדב"ז דברי המרדכי פרק המפקיד מ"ש בשם המהר"מ וכן הוא בשו"ת הרשב"א סי' אלף ק"ו שו"ת מהר"ם בר ברוך ז"ל והועתק בש"ע חו"מ סי' ר"ץ סעיף כ' בהג"ה בראובן שטען שפשע אפטרופוס שלו וטען בב"ד מה שלא צוהו לטעון וע"ז כתב דאם לפי דברי ראובן היה ראובן נשבע ולא משלם ולפי דברי שמעון נשבע שכנגדו או שקיל בלא שבועה כל כה"ג לא הוה פשיעה ואף דינא דגרמי לא הוה כ"א גורם לממון ולא מקרי פשיעה אלא אם לפי דברי ראובן היה פטור בלא שבועה וכדברי האפטרופא נוטל האיך בלא שבועה הרי לך בהדיא דלא כהרדב"ז דזה לא מקרי אף גרמי כי אם גורם דגורם וגם באפטרופא פטור בגרמא בעלמא ועיין בקצה"ח סי' ר"ץ מ"ש בזה מדברי המרדכי לפקפק על דבריו ואין דבריו מוכרחין למעיין שם דלענין דינא דגרמי דבעינן ברי היזיקא וכל שיש לומר דלא משתבע לא חשוב גרמי רק גרמא בעלמא. וגדולה מזו מצינו בשו"ת תה"ד סי' שט"ו הנ"ל דאף בגנב מפורסם יש לתלות דשמא חזר בתשובה א"כ חזינן דכל שיש לתלות דלא היה ההיזק על ידו הו"ל גרמא בעלמא ופטור וה"ה בזה וכן הסכים הרדב"ז שם בפשיטות מדעתא דנפשיה לכל דברי המהר"ם הנ"ל דבכה"ג מקרי גרמא ופטור: