שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן ק״ס (ו׳)

והנה בשנת תרכ"ד אור ליום ג' ויקהל כ"ג אדר ראשון עיינתי במה שאמרו הרי זו בחזקת מעוברת לנתין ולממזר והקשה אותי בחור אחד דאמאי לא הוה ס"ס ספק שמא מישראל כשר ואת"ל מנכרי שמא אינו נתין וממזר ועכ"פ הולד כשר ואינו נתין וממזר. והשבתי דבאמת ספק שמא מישראל אינו ספק השקול דרוב נכרים הם רק דהו"ל קבוע דשמא אזלא היא לגבייהו ולפ"ז כיון דהו"ל קבוע אף ס"ס לא מועיל דס"ס לא עדיף מרוב ובקבוע לא מועיל רוב וא"כ גם ס"ס לא מועיל ועיין בפרי מגדים יו"ד סי' ק"י בדיני קבוע בחקירה א' חקר בזה אי מועיל ס"ס בקבוע ע"ש ועיין בפ"י בכתובות במשנה שם וצ"ע בזה דהא הוה קבוע שאינו ניכר דשמא אזלו אינהו לגבה וכל דפריש מרובא פריש מיהו לפ"ז גם בכתובות דף ט"ו דאמר אזלא איהי לגבייהו ורש"י גרס איכא דאזלא לגבייהו וקשה דהא הו"ל קבוע שאינו ניכר ומזה משמע דגם קבוע שאינו ניכר הו"ל קבוע מן התורה וא"כ שוב יש לומר דלא מועיל ס"ס דמכל מקום הו"ל קבוע וצ"ע בזה. שוב נתיישבתי דאף אם נימא דקבוע שאינו ניכר לא חשוב קבוע ל"ק דהנה אם נימא דקבוע שאינו ניכר לא חשוב קבוע היינו שבזה רוב עדיף מקבוע ולפ"ז ביוחסין דבעי תרי רובי דמעלה עשו ביוחסין א"כ אף קבוע שאינו ניכר ניהו דלא חשוב כל כך קבוע אבל הרי הרוב לא סגי ובעי תרי רובא אף גם קבוע שאינו ניכר ניהו דלא הוה קבוע חשוב מכל מקום לגבי יוחסין דרוב אחד לא מהני שוב הקבוע אף שאינו ניכר חשוב כמחצה על מחצה ודו"ק היטב. הן אמת דצריך ביאור אותן הפוסקים דס"ל דקבוע שאינו ניכר חשוב קבוע מה"ת דמנ"ל דהא תשע חניות או וארב לו וקם עליו קבוע ניכר הוא והרי בנודע אח"כ שאחת מהחניות היה טריפה בה נחלקו הרא"ה והר"ן אף שנתגלה למפרע שהיה נקבע כאן איסור מכ"ש היכא שאף אח"כ אינו אלא ספק ולא ניכר הקביעות מנ"ל שזה מקרי קבוע. והנראה בזה דהנה כבר נודע מ"ש השיטה מקובצת בב"מ דף ז' דרוב גם כן אינו רק ספק והתורה התירה אותו ספק א"כ בקבוע דהתורה גלתה דל"מ הרוב אם כן גם ספק קבוע נעשה ספק קבוע והו"ל ספק וספק דהרוב הוא ספק והקבוע הוה ספק והו"ל ספק וספק ולחומרא ולפ"ז לשיטת הרמב"ם דכל הספיקות לקולא גם ספק קבוע לקולא ואזלינן בתר רובא ולדידן דאזלינן לחומרא גם בזה הו"ל ספק וספק ולחומר'. והנה הר"ש הקשה למה לא יאסר כל העולם בזריעה מטעם דשמא הוא נחל איתן וכתב דהו"ל קבוע שאינו ניכר ע"ש וקשה להסוברים דגם קבוע שאינו ניכר הוה קבוע למה לא יאסר. ולפענ"ד נראה דבר חדש כיון דבאמת רוב וקרוב הלך אחר הרוב ופריך מנחל איתן דהעיר הקרובה ומשני ביושבת בין ההרים ע"ש בב"ב דף כ"ג ולפ"ז כיון דאיכא רובא דעלמא דאינה יושבת בין ההרים ולא היה שם עגלה ערופה וגם הך דיושבת בין ההרים גם כן הוה רובא דאף יושבת בין ההרים ולא ערפו שם וא"כ הו"ל תרי רובי נגד קבוע שאינו ניכר ושוב לא הוה מעלה של קבוע נגד תרי רוב'. איברא דקשיא להיפך דאדרבא נאסר רובא דעלמא דאינה יושבת בין ההרים וערפו שם העגלה ולא אזלי בתר קורבא וא"כ שוב ליכא רק חד רובא דעלמא נגדו ורוב וקבוע אף שאינו ניכר הוה ליה ספק וספק וכמו שכתבתי ולפי שיטת הרמב"ם דלא פסק ביושבת בין ההרים וסבירא ליה דקורבא דמוכח עדיף מרוב ועיין כו"פ סימן ס"ג גם כן קשה מהך דנחל איתן וצ"ע. והנה בשעה"מ הביא בהלכות מגלה בשם מ"ק שהקשה דאמאי אזלינן לענין מגלה בתר רובא דעלמא ולא נימא דהוה ליה קבוע וכתב בלשון למודים דלא שייך קבוע רק היכא דשקיל או שפירש בפנינו מהקבוע אבל כל דלא יצא מתוך הקבוע ודאי דאזלינן בתר רובא. וכתב בשעה"מ שבזה מיושב קושית הר"ש מנחל איתן ע"ש. והנה לכאורה אדרבא כל שלא יצא מהקבוע אדרבא הקבוע יותר חשוב ולמה לא ניזיל בתר קבוע. ולפענ"ד נראה דהסברא הוא כך דבאמת רוב הוא ענין שכל התורה תלויה בו ורוב אזלינן בתריה בכל ענינים וקבוע הוא חידוש כמ"ש הר"ן ולפ"ז במקום שאפשר שיצא מהקבוע כמו בכל הקביעות דבנמצא הלך אחר הרוב אם כן לא יתבטל הרוב ע"י הקביעות שהרי כשיצא מן הרוב ולא יפרוש בפנינו ניזל בתר רוב ושפיר כל שפירש לפנינו וכדומה אזלינן בתר קבוע אבל כל דנימא דהו"ל קבוע יתבטל הרוב מכל וכל כמו בעיירות דתמיד הן קבועות ולא משכחת לה רוב כלל פשיטא דאזלינן בתר רוב ולא בתר קבוע ולפ"ז גם בנחל איתן דאם נימא דאזלינן בתר קבוע יתבטל הרוב מכל וכל פשיטא דלא דחינן הרוב מקמי קבוע וז"ב והוא דבר חדש. ולפמ"ש הסברא אינו כמ"ש בלשון למודים רק להיפך ובזה שוב מה שהביא השעה"מ ראיה מהך דצלמים לפמ"ש שם בודאי שייך קבוע כיון דמשכחת דניזיל בתר רוב כגון שפירש שלא בפנינו וצ"ע ולפמ"ש לכאורה י"ל דבר חדש דלר"מ דחייש למיעוטא מהראוי שאף בנמצא ניזל בתר הקבוע דבאמת קבוע הוא מעלה גדולה כמו דילפינן מוארב לו ואף דנתבטל הרוב הא באמת לר"מ אין לרוב מעלה מיהו יש לומר דאדרבא בקבוע הניכר הו"ל רובא דאיתא קמן וגם ר"מ מודה דאזלינן בתר רוב ושוב רוב חשיב טפי מהקבוע. ובזה יש לי ליישב דברי הרמב"ן ריש פרק כל הצלמים מקושית הר"ן דבאמת שם הוה קבוע ולר"מ אין כ"כ מעלה ברוב והו"ל קבוע מעלה גדולה ואף דרובא דאיתא קמן יש לו מעלה מכל מקום יש לומר דלר"מ שפיר גזרינן עכ"פ מדרבנן משא"כ לרבנן ועיין מרדכי סוף חולין גבי חורי הנמלים ובמלמ"ל פ"ד ממתנות עניים ולפמ"ש שם אליבא דר"מ חייש למיעוטא ובקבוע לר"מ מדרבנן לא אזלינן בתר רובא אף דפירש שלא בפנינו ודו"ק היטב כי נתבאר בזה ענינים גדולים ואף שלא נתברר לי היטב כל הצורך מכל מקום דברים חדשים נמצאים כאן ודו"ק היטב: והנה קשה לי אי נימא דקבוע שאינו ניכר גם כן שמיה קבוע קשה מה פריך הש"ס על ר"ח דאמר דרוב וקרוב הלך אחר הרוב מהעיר הקרובה אל החלל והרי עכ"פ קורבה הוה מעלה וא"כ הרי יש ספק שמא מאותה העיר היה הרוצח וא"כ איקבע העיר הקרובה לספק והו"ל קבוע שאינו ניכר וכמחצה על מחצה דמי ולכך לא אזלינן בתר הרוב. אך זה אינו דהא כשאנו דנין על העיר הקרובה ע"כ דפריש מן אותה העיר וכיון דע"כ לא היה שם רק שפירש וכיון שספק שמא פירש מהעיר או מהרוב דעלמא אם כן בפירש שלא בפנינו גם בהקבוע הניכר אזלינן בתר רוב ושפיר פריך הש"ס. ובזה נראה לי דקורבא שהוא באותו מקום ודאי עדיף טפי וכמ"ש הנימוק"י בשם הרמב"ן גבי חצבא והוא אתי עלה משום כאן נמצא כאן היה. ולפמ"ש אתי שפיר מטעם קבוע ועכ"פ קבוע שאינו ניכר הוה. ובזה יש לומר מ"ש התורת חיים דקורבא דמוכח עדיף מרוב וכך כתב הפנים מאירות והזכרון יוסף והרבה אחרונים ולפמ"ש הטעם מבואר דבאמת הו"ל קבוע רק דכיון דצריכין לדון על הפרישה ובפירש שלא בפנינו אזלינן בתר רוב וא"כ בקורבא דמוכח הוה כפירש לפנינו מן הקביעות ושפיר קבוע הוה כמחצה על מחצה. ובאמת דקשה לי בהא דיליף מוקם וארב עליו קבוע דקשה נימא דכיון דהוה ספק נפשות לכך אזלינן להקל משא"כ בשאר קבוע אך י"ל דלא יליף הש"ס רק דקבוע עושה ספק ונעשה כמחצה על מחצה והוה ספק ובנפשות אזלינן לקולא בספק וממילא מוכח דקבוע נעשה ספק ודו"ק ועיין בב"י או"ח סי' תרפ"ח מ"ש בשם מהר"י אבוהב ולפמ"ש יש לומר דזה הוה קבוע שאינו ניכר ותלוי במחלוקת הפוסקים הנ"ל ולפ"ז לפמ"ש למעלה דלכך בעיירות לא שייך קבוע דאם כן יתבטל הרוב לפ"ז בשני ימים בודאי חייב לקרות דמקיימין מעלת הרוב ומעלת הקבוע ודו"ק היטב: