שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן קי״א (ח׳)

ובזה מיושב מה שכתב הב"ש סי' קמ"ו ס"ק ה' דלאבא שאול דמצות חליצה קודמת אף בנתכוין לשם נוי קני והקשיתי בגליון הב"ש ממה דכתב הר"ן בקידושין פ"ק דכל דאיכא איסור בביאה זו ל"ק והביא ראיה ממה דאמרו ביבמות דף כ"ט מאמר דאסורא ל"ק ולפמ"ש אתי שפיר דכאן מהראוי לומר שקנה דאם נימא דל"ק שוב עביד איסור גדול ולא קיים מצות יבום מוטב לומר דקני ויקיים עכ"פ מצוה וכאן לא אפשר בחליצה דעכ"פ חליצה פסולה הוה ודו"ק היטב ועיין שעה"מ פ"ו מיבום מ"ש בזה הענין. והנה מה שנסתפק הפ"ד באלמנה מן הנשואין לכה"ג אי עבר ובא עליה אי הוה ח"כ הנה לדעת הריב"א דבכ"מ דעשה אינו דוחה ל"ת ועשה אי עבר ודחי אינו לוקה וביאר הנוב"י סוף מהד"ק דהטעם משום דמה אולמא האי עשה מהאי עשה וכשעבר ודחה עכ"פ אינו לוקה דאמרינן להיפך מה אולמא וא"כ כאן דהוא ג"כ עשה ול"ת אם עבר ובא עליה שוב עכ"פ אינו לוקה ואיך נימא דיהיה כאשת אח שלא במקום מצוה ואף להחולקים דהעשה מאלים להל"ת מ"מ כאן שעכ"פ יותר מעשה ול"ת אין כאן ניהו דהעשה לא מצי דחי אבל כרת אין כאן והו"ל מכלל ח"ל שהלאו אלים כנלפענ"ד ברור ויש להאריך בזה ואכ"מ ועיין א"מ סי' קע"ד. והנה בהא דאמרו דלא ענש אלא א"כ הזהיר נראה לפענ"ד הטעם דבאמת מהראוי לומר כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והא דלקי משום דעבר על מימרא דרחמנא ולפ"ז אם לא הזהיר לא שייך דעבר על מימרא דרחמנא דהא לא הזהיר ולמה ילקה ולפ"ז היה לכאורה נ"מ בין רבא לאביי בזה וגם היה נ"מ דבמקום דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כמו בשוחט בשבת וכדומה שלא יתוקן האיסור שכתב המהרי"ט בראשונות סי' ש"ט שוב גם לרבא ל"צ קרא לאזהרה. ובזה היה נסתר כל בנין הצל"ח בפסחים דף ע"ג ועיין בנוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' קל"ו וסי' ט' ביו"ד ואין הזמן מסכים כעת לעיין בזה ובספר החינוך פ' משפטים כתב טעם אחר בהא דלא ענש אלא א"כ הזהיר דאל"כ היה נראה שהרשות בידו לעשות האיסור ולקבל העונש יהיה מצות התורה כמו"מ שמקבל זה עבור זה ע"ש ובאמת דבריו תמוהים כמ"ש בתשובה דף תקנ"ה בחבורי כת"י אשר החילותי בשנת תר"ה יעו"ש ומ"ש היא נכון אמנם יש ג"כ סתירות רבות וכמ"ש גם יקשה דלמה אזהרה בבן סו"מ דשם ל"ש דל"מ דסוף סוף היה זולל וסובא ובן סורר ומורה וע"כ צ"ע גם בזבחים דף ק"ו יש סתירות בזה והנה נתיישבתי בזה דבבן סורר ומורר יש לומר טעם החינוך דשם באמת לא נתחייב מיתה או מלקות בשביל שאכל תרטימר בשר רק משום דירדה תורה לסוף הדבר ע"ש סופו שמלסטם את הבריות לכך צריך להזהיר דאל"כ הו"א ניהו דהתורה חייבה בעונש אבל אם רוצה לקבל עונשו רשאי לעשות כיון דכעת לא עשה איסור עדן ומיהו שם בתשובה כתבתי גם טעם החינוך וע"כ צ"ע: