שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן קי״א (ה׳)

והנה העירני תלמידי המופלג מוה' מענדיל בודק ז"ל דהא לפמ"ש הרא"ם הובא ברא"ש בנדרים דף ל"ד דהיכא דיש דבר הפקר מונח ואין אדם אחד קרוב רק הוא דיכול להקדישו ועכ"פ כל שבא לידו מועיל הקדשו למפרע וא"כ כאן דהוא עומד לייבם אותה והוא גדול האחין ועליו המצוה שוב הוה כמו שאין אחר קרוב לו ויכול להקנות עכ"פ לכשיבם ולכאורה יפה טען אך השבתי דשאני יבם דבכור קריא רחמנא ואין לו קודם חלוקה וה"ה היבם אין לו קודם היבום כלום וגם כיון דיכולין למפסל בגיטא א"כ שוב אין דומה להפקר שמונח ואין אחר יכול לזכות דהא האחין יכולין למפסלה ולסלקה מעל הנכסים ודו"ק היטב. והנה במ"ש התב"ש בבכ"ש בפסחים פכ"א להרעיש על מכירת הבהמות בפסח שיאכלו חמץ דהוה הערמה בדאורייתא שאינה מכירה לחלוטין והערמה בדאורייתא אסור ולכאורה רציתי לומר דענין הערמה בדאורייתא היא דכיון דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד דל"מ וכל דעביד בדרך הערמה ל"מ מה שעשה ואסור ולפ"ז לפמ"ש הפנים מאירות דבמכירה כ"מ שאין הלוקח עושה האיסור לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהלוקח לא עבר והוא קנה ולפ"ז כיון דהגוי קנה ולא עשה איסור מה בכך שהוא הערמה הא לא שייך בזה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד. אך זה אינו דכיון דגם הלוקח הוא עני ואינו רוצה לקנות כלל כמ"ש התב"ש שם וא"כ לא שייך דברי הפ"מ שם דדוקא כשהלוקח רוצה לקנות הוא דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהא הלוקח יוכל לטעון מה לי ולך אני קניתי כהוגן אבל כאן הקונה אינו רוצה לקנות ושפיר הוה הערמה בדאורייתא. איברא דלפ"ז צריך ביאור דא"כ מה מייתי ראיה התב"ש מגיטין דף ס"ה גבי מע"ש דהוה הערמה ומוקי לה במע"ש דרבנן ומשמע דבדאורייתא ל"מ והרי לפמ"ש הא האחר קנה ולא שייך הערמה ואף שהיה מדאורייתא לא אכפת לן כמ"ש. אך נראה דשם כיון דהשפחה קטנה ואין לה יד לקנות רק בדעת אחרת מקנה לה א"כ שפיר ראיית התב"ש דשם אילו היה דאורייתא ל"מ דהו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וא"ל דמה אכפת ליה להלוקח דזה אינו דהא השפחה קטנה ומצדה א"י לקנות רק מצד המוכר או הנותן וא"כ הו"ל הערמה בדאורייתא ולכך מוקי לה במע"ש דרבנן. ובזה מיושב מה שהקשה במק"ח סי' תמ"ח דהרי בש"ס לא מוקי במע"ש דרבנן רק בשביל דהשפחה קטנה אבל בדאורייתא גם כן מועיל הערמה ולפמ"ש אתי שפיר דבגדולה דיכולה לקנות שוב לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד רק בקטנה דל"מ קונה וכמ"ש ודו"ק ועיין בחיבורי יד שאול סי' רצ"ג מ"ש בזה כעין זה. איברא דגוף הדבר שחידש דלכך אסור הערמה בדאורייתא משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד הא גם בדרבנן ל"מ כל דאמרו רבנן דלא יעשה אמנם נראה דבאמת הוא לא עשה איסור רק שהערים ובכה"ג לא אלמוהו רבנן. ובלא"ה יש לומר דבמקום שהאיסור דרבנן אינו רק משום גזירה שלא יבא לידי איסור דאורייתא א"כ בכה"ג שמערים עכ"פ כאן לא עבר על איסור ושפיר מועיל הערמה בדרבנן ובאמת גם בדרבנן עצמו יש מקומות שהחמירו בהערמה וכמ"ש בשו"ת תשב"ץ ובשו"ת מהר"י בסאן והבאתי בחבורי יד שאול סי' רכ"ג שם ודו"ק. והנה בהא דאמרו המשיא עצה למכור בנכסים נקרא רשע ערום צ"ל ג"כ דמכל מקום מועיל המכירה משום דמצד הלוקח הוה קנינו קנין וכמ"ש הפ"מ אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בכתובות דף צ"ה ע"ב במי שאמר לאשה נשואה נכסי לך ואחריך לפלוני ומכרה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות ואחריך מיד הבעל והלקוחות מהאחריך ומוקמינן לכולהו ביד הלוקח דשם יקשה דהא באמת עבר על מה דאמרו חכמים ולא יועיל מכירתה ואין לומר דמכל מקום הלוקח קנה דזה אינו דזה דוקא אם הלוקח קנה קנין מוחלט אבל כאן דהלוקח לא קנה לגמרי דהא הבעל מוציא מיד הלוקח וא"כ לא מקרי קנין מוחלט ביד הלוקח וא"כ שוב לא יועיל הקנין. אך זה אינו דבאמת אף שיקח הבעל סוף סוף ישאר ביד הלוקח דהא האחריך יוציא מיד הבעל והלוקח מאחריך א"כ מקדישו בקנין מוחלט וזה ברור: