שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן קי״א (י׳)

והנה בשנת תרט"ז ח"י תמוז פה טריסקאוויטץ בתשובה ל"ק מאניסטרישטש. בחבורי החדש אשר החילותי שנת תרט"ז שם הגעתי להסוגיא דהאשה שנפלה ותמהתי על מה דקי"ל בטוש"ע אהע"ז סי' קס"ח ס"ג כרב יוסף דכל מלתא דא"ר לא לזבין אי זבין לא הוי זביניה זביני ומייתי ראיה מהך מתניתא דשומרת יבם והרי אביי אקשי ליה ממתניתין דמודים שאם מכרה מכור ואף דר"י אייתי אח"כ ראיה מהך דהיה נושה באחיו הא הש"ס דחי לה דזו אינה משנה וכן קי"ל כמבואר שם ס"ה וא"כ היאך קי"ל כר"י בזה וכן תמוה על הסמ"ע סי' ר"ח שכתב ג"כ דאף בדרבנן קיי"ל דאי עביד ל"מ וכר"י והרי לא קי"ל כר"י דהרי אביי אקשי ליה ממתניתין ונתקשיתי מאוד בזה. ובפשיטות רציתי לומר דבאמת בשיטה מקובצת הובא בשם הריטב"א שהקשה מה פריך על ר"י ממתניתין הא יש לומר דשאני התם דבהדיא אמרו אם מכרה ונתנה קיים ונדחק שם דב"ה לא אמרו רק דלא תמכור ורבי דייק דאם מכרה ונתנה קיים. אך לפענ"ד יש לומר בפשיטות דבאמת בגוף דינו דר"י לגבי שומרת יבם אפשר דמודה אביי רק דעל הכלל שכייל ר"י דכל מקום שאמרו רבנן דלא תזבין דמשמע דכולל כל מקום שאמרו חז"ל דלא תמכור שאם מכרו ונתנו דאינו קיים ע"ז חולק אביי דמצינו במשנה דאם מכרה ונתנה קיים אבל בשומרת יבם היה יכול להיות כאביי ולכך שפיר אשכח ר"י מתניתא לענין שומרת יבם ובזה קי"ל כר"י אבל אכתי קשה על הסמ"ע דא"כ איך קי"ל כר"י בכל מילי דרבנן. אך נראה דלכאורה קשה לפמ"ש מהרי"ט סי' ס"ט בהא דא"ר דלא תעביד דאי עביד לא מהני זה דוקא היכא שנתקן האיסור אם נימא דל"מ אבל אם לא נתקן האיסור ואיסור כבר נעשה אז מהני ע"ש ולפ"ז יש לומר דגם במקום שתוכל לעשות ולא יתקיימו דברי חז"ל א"כ למה לא יועיל וא"כ כאן דכבר הבאתי דברי המלמ"ל שאם נתנה קיים דכל עיקר האיסור הוא על הלוקח דלמה לו להפסיד השיעבוד של הבעל ויכול ליקח במקום אחר אבל במתנה מועיל ולפ"ז מה מועיל אם נימא דל"מ המכירה מ"מ היא תוכל להערים ותאמר שנתנה לו במתנה ומה מועיל מה דלא נתקיים המכר הא תוכל להערים וליתן במתנה ובצנעא תקבל ממנו מעות ולכך מועיל משא"כ בכ"מ דאמרו לא תזבין שוב ל"מ אף בדיעבד והיא קושיא נפלאה. ובזה יש ליישב מה דנקט לא תמכור וקשה לפמ"ש רש"י דעיקר אזהרה הוא על הלוקח שלא יקנה א"כ הוה לו למתני לא יקנה. ולפמ"ש אתי שפיר דמזהיר לאשה גם כן שלא תערים למכור ולומר שנתנה לו במתנה בשטר מתנה ועל נתינה לא הוצרך להזהיר שממילא לא תתן רק על המכירה אזהר ועכ"פ קשה על אביי מה מקשה וצריך לומר דאביי לשיטתו דס"ל דגם בדאורייתא אי עביד מועיל מכ"ש בדרבנן ושפיר מקשה דהרי תנן אם מכרה מכור והיאך חדש דאף בדרבנן אינו מועיל וז"ש וכל היכא דאמרו דלא לזבין אי זבין לא מהני והתנן והיינו דאיך אמרת כלל זה והא לאביי בכ"מ מועיל ול"צ לכללי המהרי"ט הנ"ל ועיין בהפלאה שכתב ג"כ דר"י ס"ל כרבא ואביי לשיטתו ולפ"ז לדידן דקי"ל כרבא שפיר קי"ל כר"י ול"ק קושית אביי כלל. וע"ד הפלפול אמרתי בזה דהנה גוף סברת המהרי"ט לחלק בהך דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד היכא דנתקן האיסור או לא נראה לפענ"ד דהנה גוף הפלוגתא דאביי ורבא נראה דרבא ס"ל דלכך ל"מ כדי שיהיה סייג שלא בא לעשות האיסור ויחשוב דבאמת יעבור וילקה ולכך גזרה תורה שלא יועילו מעשיו וכדי שלא יחרוך רמיה צידו וממילא לא יעבור דלמה יעבור וילקה ולא יועילו מעשיו וז"ש אי עביד לא מהני והא דלקי דעבר אמימרא דרחמנא היינו שזה אינו לסייג רק לעונש על שעבר אבל מכל מקום חששה תורה שתוקף העבירה תסיתהו לעבור וללקות ויועילו מעשיו לכך אמרה התורה שלא יועיל אבל אביי ס"ל דדי בזה שהתורה ענשו על זה במלקות והזהירו שלא יעבור ממילא לא יעבור ואם יקרה אחד שיעבור על זה לא חששה התורה ולפ"ז חלוקו של המהרי"ט מבואר במקום שאם נימא דל"מ יתוקן האיסור שפיר אמרו דל"מ כדי שיהיה סייג שלא יעבור אבל אף אם לא יועילו מעשיו האיסור כבר נעשה כמו שוחט בשבת א"כ לא הוה לסייג שלא יעבור דלא נוכל להעביר האיסור עד"מ שנשחטה בשבת א"כ הרי כבר נעשה א"כ שוב א"א הסייג ולכך הוה שחיטה וכדומה. ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דבאמת לר"י ל"ק כלל ממתניתין דסייג לא יוכל להיות כאן דהא באמת תוכל להערים ולתת במתנה ותקבל מעות המכר בצנעא ולכך אם עברה ומכרה המכר קיים אבל אביי לשיטתו דס"ל דגוף האזהרה שהזהירה התורה די וא"כ גם אזהרת חז"ל שאמרו לא תמכור די דממילא עפ"י רוב לא חציף אינש לעבור ושפיר הקשה מהמשנה דהרי חזינן דאף דמכרה מכור בדיעבד לכתחלה אמרו דלא תמכור ודי בזה. ובזה מיושב קושית הריטב"א הנ"ל דלמא שאני התם דפריש בהדיא שאם מכרו ונתנו קיים ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא זהו קושיית אביי דכיון דאם מכרה ונתנה קיים מה הועילו חז"ל במה שאמרו לא תמכור וע"כ דבזה עצמו שאמרו לא תמכור די בזה ואין לנו לחוש שמא תעבור ע"ז וא"כ למה נחוש גם בשאר מקומות אבל ר"י ס"ל כרבא וזה שמסיים בסוף הסוגיא רבא היינו דשמענא לאביי דאמר זו אינה משנה ולא ידענא מאי היא והיינו דלרבא לשיטתו קי"ל כר"י גם בהך משנה ולא מטעם דבשומרת יבם החמירו דהו"ל תרי חומרי בכתובה רק מטעם דאמרו רבנן לא לזבין כדאמר ר"י רק אביי לשיטתו מדחה הברייתא ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הט"ז באו"ח סי' תקכ"ה על מה דקי"ל שכלן אם עשו מה שעשו עשו אף במזיד והא גם בדרבנן קי"ל דל"מ וע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאמרו דל"מ היא כדי שיהיה סייג שלא יעבור עי"ז ולכך גם אם עבר יתוקן האיסור ולפ"ז שם בשבת ויו"ט דעשה מקח וקידושין וכדומה דשייך גזירה שמא יכתוב א"כ גם אם נימא דל"מ לא יתוקן האיסור דמכל מקום היה חשש בעת המקח שמא יכתוב וא"כ שוב לא נתקן האיסור בזה ושפיר מועיל מיהו יש לומר כיון דיודע דלא יועיל מעשיו שוב לא אתי לכתוב דלמה יכתוב בחנם והרי בשאלה כל דהדרא בעינא לא שייך שמא יכתוב מכ"ש בדבר דל"מ כלל וגם ממצוא חפצך לא שייך בזה דאינו מוצא חפץ דלא הועילו מעשיו ודו"ק היטב כי הוא ענין נעים ונחמד: