שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן ק״י (ה׳)

והנה בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"ז גבי מ"ט אמרו משיכה קונה הקשה כיון דמותר להשתמש במעות נעשה שומר שכר א"כ שוב יתחייב לשלם כשלא הציל ויאמר נשרפו מעותיך אף דמשיכה לא יקנה ע"ש. ולא זכיתי להבין דשריפה קי"ל דהוה אונס וכמבואר בסי' שמ"ב וא"כ ניהו דהוה שומר שכר מ"מ חיישינן לשריפה ואולי משום דיצטרך לשבע שלא פשע שלא היה יכול להציל וגם כשיהיה לו חפצים אחרים בש"ש חייב כמבואר בש"ך סי' ש"ג בשם שו"ת רמ"א וא"כ לכך יטרח להציל. והנה בשיטה תירץ דדוקא במעות דיכול לתת לו מעות אחרים הוא דנעשה שומר שכר משא"כ בפירות דלא יוכל ליתן לו פירות אחרים דמשך פירא במעות. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הפ"י שהקשה בריש פרק הזהב דלמה הכסף אינו קונה זהב והא מעות במעות שניהם אין להם שמירה אלא בקרקע וא"כ לא יוכל לטעון נשרפו בעלייה ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דבאמת בכסף דקאי להוצאה א"כ אין קפידא על הכסף ונעשה ש"ש דיכול להשתמש במעות משא"כ הכסף אינו קונה את הזהב דיכול לומר נשרפו זהבך ואינו חייב דזהב בודאי לא יוכל להשתמש בו וכדאמרו כמות שהוא אם חדשה חדשה וישינה ישינה ומשום דלא קאי להוצאה וגם זה אינו נוח להשתמש בזה דלא קאי להוצאה ולכך אינו קונה ודו"ק. שבתי וראיתי דקושית הקדמונים הוא יפה דע"כ נשרפו באונס לאו דוקא דהא באונס מה אית ליה למעבד וע"כ דהכוונה לגניבה ואבידה דבידו להציל וכן מצאתי בשיטה בהדיא בשם הריטב"א שביאר דלאו דוקא אונס והוא מה"ט שכתבתי ודו"ק. והנה בהא דאמרו בב"מ דף ק' המחליף פרה בחמור פירש"י דלכך לא קתני במכירה דמכירה לא קני עד דמשיך ויודעים אי ילדה כבר משא"כ בחליפין דנקנין זה בחליפי זה ע"ש וקשה לי טובא דבאמת התוס' הקשו בב"מ דף מ"ו דאמאי מועיל חליפין והא גם בחליפין שייך הגזירה דשמא יאמר לו וכתבו דכיון דל"ש שיקנה במעות שאינן שוות המקח לכך ל"ח ובחליפי סודר כיון דלא נקט המעות לא שייך הגזירה ולפ"ז כאן דמיירי בחליפי שוה בשוה כמ"ש בשטה דאל"כ קשה ללוי דס"ל בכליו של מקנה וא"כ שוב אמאי יקנה בחליפין והא שייך הגזירה מיהו זה אינו דא"כ שוה בשוה אמאי יקנה והא שייך הגזירה וע"כ צריך לומר כמ"ש הפ"י דבשוה בשוה אם נימא דלא יקנה שוב יאמר האחד לחבירו נשרף חפצך ולא שייך הגזירה ובשיטה שם מבואר דבלא"ה לא שייך הגזירה דאם נימא דלא יקנה עד שימשכו שניהם א"כ כל אחד יאמר לחבירו נשרף ולא הבינותי דאם נימא דל"ק עד שימשוך האחד א"כ שייך נשרף חטך בעלייה דהא ל"ק עד שימשך חבירו ג"כ אבל דברי הפ"י נכונים מיהו גם זה יקשה דנימא דלא יקנה זה עד שחברו ימשך כנגדו וא"כ לא יוכל לומר נשרף חפצך דא"כ גם הוא לא קנה ויצטרך להחזיר לחבירו. אבל לפענ"ד הדבר פשוט כיון דבחליפי ק"ס או חליפין שאינם שוה בשוה לא היה מקום לרבנן לעקור קנין תורה שוב הניחו קנין חליפין על מקומו ולא רצו לחלוף בתקנתם דלפעמים יהיה קנין חליפין מועיל ולפעמים לא ודוקא כסף שעקרו חז"ל הקנין לגמרי בכל ענין ואף דבשכירות כסף לא עקרו הקנין הנה זה לא נקרא קנין כסף רק שכירות ובאמת גם בזה רבים מהקדמונים חלקו דמשום לא פלוג וכמו במקום דל"ש דליקה שכתב הש"ך והמעד"מ דלא פליג בתקנתם ה"ה בזה ואף אם נימא דבשכירות קני בכסף היינו משום דהוא ענין בפ"ע לא קנין משא"כ חליפין דרוב מיני חליפין קני הניחו בדשוה בשוה על מקומו וז"ב. ולפ"ז קשה לי טובא דהא ללוי כל חליפין הוא בכליו של מקנה רק דכאן הוא בכליו של קונה כיון דהוא שוה בשוה וא"כ כיון דנשתנה ענין החליפין שוב יקשה דהיה להם לעקור הקנין מכל וכל דא"ל דלא רצו לחלק בחליפין דזה אינו דהא יש חילוק בגוף הקנין וא"ל דלוי סבר כר"ל דמשיכה קונה ד"ת דזה אינו דהרי אמרו בדף מ"ח דלוי בדק במתניתא ותני דמעל בסיטון והיינו כר"י וא"כ יקשה דאיך מועיל במחליף פרה בחמור. שוב מצאתי בשיטה מקובצת בב"מ דף מ"ז גבי הא דאמרו דמעות ל"ק גזירה שמא יאמר בשם הקדמונים דא"כ אמאי קנה בחליפין וכתבו דא"כ יוכל לומר מי שמשך נשרפו חיטך שמשכתי בעלייה ול"ק עד שימשכו שניהם וע"ז הקשו דא"כ בקס"ד לא שייך כן לא לקני וכתבו כיון דחליפין שוה בשוה ל"ש החשש לא חלקו בחליפין. הנה מבואר כסברתי אבל כבר כתבתי להיפך דבאינו שוה ודאי קנה וכמ"ש התוס' וממילא גם שוה בשוה היא כן וא"כ קשה כאן. ובאמת שלפענ"ד סברת השטה לא זכיתי להבין דע"כ לא שייך החשש דשמא יאמרו רק אם נימא דקונה א"כ לא אכפת ליה בחיטיו של אחר אבל אם לא קני וזה ימשך לרשותו פשיטא דהיתר התשמיש יתחייב באונסין וצ"ע בזה: