שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן צ״ז (ט׳)

ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא למה לא כתב הרי"ף דלא קי"ל כר"י הסנדלר מהך משנה דהשוחט דשחיטתו כשירה וע"כ דלא כר"י הסנדלר. ולפמ"ש אתי שפיר דאין ראיה משחיטה לבישול וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה בחיבורי יד שאול הקשיתי על מה שכתב דו"ז הגאון ז"ל בישועת יעקב סי' ה' ובבית מאיר שם דלכך לא שייך שליחות בשבת דמ"מ גופו הוא שובת והקשיתי דא"כ איך רצה הש"ס לומר דמעשה שבת לתסרו דמעשה מתועב הוא והא אינו מתועב דהא מ"מ גופו שובת. וכעת נראה דלא קשה דעכ"נ זה שמבשל זה עושה מעשה מתועב. ומה מאוד מדוקדק לשון רש"י דהנה בגוף כל שתיעבתי גבי בישול בב"ח פירש"י אף שבא שלא ע"ד עבירה כגון קטן או עכו"ם וגבי מעשה שבת פירש"י כגון המבשל בשבת ליתסר באכילה לכל ישראל ולא כתב דאף בעכו"ם וקטן המבשל לתסר לכל ישראל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בשבת כל שהמבשל אינו מצוה שוב אינו מעשה מתועב לא להעושה ולא למי שנהנה דמכל מקום גופו שובת ולכך מקשה דעכ"פ בישראל המבשל דהוא עושה מעשה מתועב לתסר לכל ישראל וע"ז משני דהיא קדש ואין מעשיה קודש ודו"ק היטב. והנה קשה לי בהא דאמרו מ"ט דר"י הסנדלר למה לא אמר מכל אשר תיעבתי ובאמת זה קושית התוס' בחולין ד"ה היא וכבר הזכרתי זאת וישבתי לנכון. והנה בהא דפריך והא אין לוקה ומשלם הקשו התוס' דהא בקנס לוקה ומשלם. ולכאורה נראה דהטעם דבקנס לוקה ומשלם משום כיון דאי בעי הוה מודה ומפטר א"כ לא נתחייב אלא אח"כ הו"ל כח"מ שוגגין דחייבין כיון דלא נתחייבו מלקות ה"ה בזה אף דנתחייבו בתשלומין כל שהיו יכולין להודות ולפטר שוב הו"ל כח"מ שוגגין ולפ"ז כאן דאזלינן דגם ח"מ שוגגין פטורים וכמ"ש הרש"ל שוב שפיר מקשה דאף בקנס פטורין. ובזה מיושב גם מה שהקשו בתוס' כתובות דף ל"ב ג"כ הא בקנס לוקה ומשלם ולפמ"ש שם אזל ג"כ דח"מ פטורין וע"ש בתוס' ד"ה וקיימא לן וא"כ שפיר מקשה. ובגוף הדבר דבקנס לוקה ומשלם היה נראה לי דבר חדש כיון דכל הטעם דאינו לוקה ומשלם הוא משום כדי רשעתו אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות ולפ"ז בקנס דמשלם יתר על כדי רשעתו שוב אף לוקה ומשלם גם כן. ועוד יש לומר כיון דקנס אינו חייב רק עד שיחייב בב"ד ולא נתחייב מקודם אינם באים כאחת אלא שיש לומר דהמלקות שקודם שנמשך החיוב אח"כ פוטרו אמנם בח"מ שוגגין ודאי פטור בכה"ג דבזה בודאי אין המלקות של קודם פוטרו וכמ"ש בתשובה ויש להאריך בכל פרט ופרט אלא שאני כותב פה בכפר לאבין סמוך ללבוב שנת תרי"ט כ"ה אב ביא"צ של דו"ז הגאון בעל ישועות יעקב ז"ל ואין לי שום ספר לעיין בזה. והנה במ"ש דהו"ל כח"מ שוגגין נתיישבתי בזה דלכאורה ל"ד דשם כל דהוא שוגג ולא נתחייב מלקות א"כ אין הב"ד מחייבין רק משום רשעה אחת בדין הוא דלתחייב ואדרבא על מה שחייבי מיתות שוגגין פטורין קשה דהא אינו רק רשעה אחת וגזירת הכתוב הוא אבל בח"מ שוגגין מהראוי דלתחייב אבל כאן ניהו דאם היה מודה היה מפטר אבל כל דלא הודה הרי הב"ד מחייבים משום שתי רשעיות. אך נראה כיון דעיקר מה שפטור בקלב"מ הוא משום כדי רשעתו והיינו שאין כח לב"ד לחייב רק משום רשעה אחת ולכך לצאת ידי שמים או אם תפס לא מפקינן מיניה כל דהב"ד אינם מחייבים באמת רמי עלי' חיוב תשלומין ועיין ברש"י ב"מ דף צ"א ולפ"ז כאן כל דהיה מודה היה מפטר ואף שבאו עדים אח"כ פטור כדקיי"ל נרב ולפ"ז מה שלא הודה אין החיוב בא ע"י הב"ד רק הוא בעצמו גרם חיובו ובכה"ג שוב הוה כח"מ שוגגין דחייבין וה"ה בזה וכעין זה כתב הרמב"ם פ"ח משבועות בטעם אם השביע עדי קנס פטור דכל שאם הודה היה מפטר הרי הוא לא גרם החיוב שהיה יכול להודות ולפטר וכעין זה כתבו התוס' ישנים בכריתות דף י"ב בהא דאמרו מה אם ירצה לומר מזיד הייתי כתבו בזה"ל כלומר דלא דמי לעדים המעידים על המיתה שהן גמרו הדברים שהתרו בו ועבר והזיד אבל הני אין גומרין עדות שלא ידעו אם שוגג היה ע"ש וא"כ גם כאן כל שהיה יכול להודות ולפטר שוב לא בא חיובו ע"י הב"ד רק הוא בעצמו נתחייב ובכה"ג לא שייך קם ליה בדרבה מיניה וז"ב. ולפ"ז זהו דוקא למאן דס"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין אבל למ"ד חייבי מלקות שוגגין פטורים א"כ הוה ק"ו מה שם שלא נתחייב כלל מלקות אפ"ה כל שהיה מזיד היה נתחייב גם עכשיו פטור מכ"ש בזה שהוא חייב מלקות ותשלומין בודאי הוה קלב"מ ושפיר פריך הש"ס ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה. והנה בהא דמרבינן מאו ותחת לרבות השליח הקשה הנו"ב במהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ה למאן דאית ליה דכל דלאו בר חיובא מחייב שולחו וכאן ג"כ השליח לאו בר חיובא דהא הוא לא גנב ומ"ש דמ"מ מקרי ב"ח אם היה הוא הגנב. אמת שזה שיטת התוס' בב"מ דף יו"ד אבל שיטת הריטב"א דאף בכהן לכהן לא שייך בר חיובא דמכל מקום כעת אינו בר חיובא ועיין מלמ"ל פ"ה ממלוה הי"ד שהאריך בזה וא"כ הדרא קושית הנו"ב לדוכתיה ועיין שעה"מ הלכות גניבה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה התוס' בב"ק דף ס"ט ע"א ד"ה כל כתבו דאסור לאחר לקחת דבר הגזול מיד הגזלן שהיא צריכה לגזלן לפטור מן הנגזל ע"ש והנני יוסיף דכיון דהן שתי מצות חלוקות מצות השבת הגזילה בעצמה ומצות השבת דמים כשאין הגזילה בעין וא"כ כל שהוא בעין איכא מצות השבת הגזלה ולכך כל שלקח האחר מונע מצות השבת הגזילה ומבטל מזה מצות השבה וא"כ שוב מקרי בר חיובא כשטבח הבהמה ואינה בעין כמו שהיתה שוב מבטל מצות השבה וא"כ מקרי בר חיובא שמבטל מצות השבה ושפיר מקרי בר חיובא ואין שליח לדבר עבירה וז"ב. ובזה יש לישב מ"ש התוס' בדף ע"ט ד"ה נתנו דהו"מ לשנוי דמיירי בכסבור שהוא שלו. ולפמ"ש אתי שפיר דבסבור שהוא שלו ולא ביטל מ"ע שהרי לא ידע כלל שהוא גנוב שוב בודאי חייב המשלח דהשליח לא ב"ח דמאי קעביד וז"ב: