שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן צ״ד (ג׳)

והנה בש"ק העבר פ' תבא היה החריף מוה' חיים ליב פארדעס נ"י והקשה במ"ש התוס' בגיטין דף נ"ג ד"ה מנסך שכתבו בטעמו דשמואל דאף דהגבהה לאו צורך ניסוך מכל מקום כיון דעל שעת הגבהה לא מחייב דיכול לומר הש"ל ולכך על הנסך הו"ל קם ליה בדרבא מיניה וע"ז הקשה דהא בחולין דף מ"א אוקמא דמיירי דאית ליה שותפות בגויה והרי שותפין הו"ל שומרים ובשומר דעת מהרש"ל דאין יכול לומר הרי שלך לפניך ועיין ש"ך סי' שס"ג והנה אף דלפי מה דאמרו בל"ב בחולין שם דאמרינן לצעוריה ולדידהו לא מועיל דאית ליה שותפות דמכל מקום שייך לצעוריה רק דמיירי במומר וא"כ שפיר יש לומר דשמואל ס"ל דלצעוריה קא מכוין ולא מיירי בשותפות מ"מ קשה לל"ק וא"ל דשותפין הו"ל שמירה בבעלים דזה אינו דכל דפשע דעת שו"ת לחם רב בכה"ג סלק עצמו מבעלים וחייב וא"כ שפיר קשה. אבל אחר העיון לק"מ דע"כ לא אמרינן דשומר א"י לומר הרי שלך לפניך היינו דוקא כל שכבר עשה ההיזק רק דאינו ניכר שייך לומר דשומר חייב באחריות אבל כאן בעת שהגביה עדן לא נסך וא"כ שפיר יכול לומר הרי שלך לפניך דעדין הוא כמו שהיה ולא עשה עדין שום נזק כל שלא נסך עדין אף שרצה לגזול ולנסך כל שלא נסך יכול לומר הרי שלך לפניך וז"ב ופשוט בפרט אם נימא דהגבהה לא צורך ניסוך הוא וז"פ וברור. וראיתי לדו"ז בישועת יעקב סי' ד' שהשתמש ג"כ בסברא זו דכל דאית ליה שותפות הו"ל שומר ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך ובמחכ"ת זה אינו ודו"ק: