שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן צ״א (ב׳)

ובזה נראה דאם מתנה בשעת הקידושין שלא תחול הקידושין אם ימות בלא בנים ולא תצטרך ליבום דודאי מותר ומ"ש התה"ד דהוה מתנה על מ"ש בתורה והב"ח והב"ש וכמה אחרונים האריכו בזה. ולפמ"ש בלא"ה חל דאינו מתנה עמ"ש בתורה ואדרבא התנאי הוא שלא יעבור על ד"ת ולא ייבם אשת אח שהיא בכרת כל שהוא שלא במקום מצוה כנלפענ"ד. ובגוף דברי התה"ד שמביא דברי המרדכי פרק הפועלים דאמר המתנה על מ"ש בתורה תנאי בטל כגון לא תזקק ליבום תמהני דבין לרב ובין לשמואל לא מקרי מתנה עמ"ש בתורה דל"מ לשמואל דבמי ימר דעקר לא מקרי מתנה עמ"ש בתורה כאן הוה מי יימר דעקר דהא יכול להיות שתלד ולא תזקק ליבום אלא אף לרב דכל דלא ידע דקמחיל מקרי מתנה על מ"ש בתורה הנה כאן לא שייך זאת דשם באונאה שאני דלא ידע דקמחל דחשב שלא יהיה בו אונאה אבל כאן ממנ"פ אם חשבה שמא תלד ולא תצטרך ליבום לא התנת עמ"ש בתורה ואם חשבה שמא לא תלד שוב ידעה דקמחלה וז"ב ופשוט. אמנם נראה דכונת הירושלמי דפלוגתא דרב ושמואל הוא דוקא בדבר שבממון ובזה כל דידע דמחל מועיל אבל באיסור ל"מ והוה מתנה עמ"ש בתורה ומה מועיל מחילה דמאן יכול למחול חיוב התורה וז"ב. ומה שהקשה התה"ד בהא דאמר בב"ק דף ק"י אלא מעתה במוכ"ש נימא אדעתא דהכי לא קדשה הרי דמועיל אף בלי תנאי ל"ק לפענ"ד דשאני אם הוא מתנה לא מועיל דהוה מתנה על מ"ש בתורה דעליו החיוב להיות יבם וא"י להתנות שלא יחולו הקידושין אבל האשה יכולה לומר אדעתא דהכי לא נתקדשתי והיא אינה מתנת עמ"ש בתורה דלא עליה חל היבום והיא אינה רק מפקרת עצמה והבעל מקדשה כמ"ש הר"ן בנדרים בדף למ"ד וא"כ יכולה לומר אדעתא דהכי לא הפקרתי עצמי להיות זקוקה למוכ"ש כנלפענ"ד דבר חדש. עוד נראה לפענ"ד דלפמ"ש התוס' בכתובות דף נ"ו לחלק דאין אישות לחצאין א"כ יבום חשוב מכלל אישות ול"מ תנאי דאין אשות לחצאין ואם היא אשתו גם היבום צריך להיות דלא יצאת מכלל אישות אם לא תתייבם כנלפענ"ד דבר חדש ודו"ק היטב כי קצרתי. ובמ"ש יש לישב קושית התה"ד שהקשה מהא דפריך אלא מעתה במוכת שחין תיפוק בלי חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם דלא מועיל משום דאין אישות לחצאין ולפ"ז להס"ד דלא ידענו דמינח ניחא לה והיינו כמ"ש התוס' דדעתה אינה מעכב ודוקא באירוסין ס"ד דבדידה קיימא ע"ש ובכתובות דף מ"ז א"כ כל דדעת אחרת מעכב לא שייך אין אישות לחצאין דלא נתקדשה רק לו ולא ליבום לאחיו והוה כמו דאמר לה התקדשי לחציי דמקודשת לחצאין ולא פשטה קדושה בכולה דאיכא דעת אחרת וכדאמרו בקידושין דף ז' וגם כאן לא נתקדשה רק לחציה דהיינו לו לבד אבל אם דעתא אינה מעכבת וגם הוא אינו חושש וכל שקדשה שוב אין אישות לחצאין ודו"ק: