שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן צ״א

יום א' ראה תרל"ב בעש"ק העבר נשאלתי מאדעס ביבמה שזקוקה ליבם מומר ויש שני עדים שנעשה מומר אך אחד מהעדים בשעה שהעיד שראה שנעשה מומר לא היה בר מצוה ועכשיו העיד שאז ראה שנעשה מומר וע"ז נשאלתי. והשבתי דאף שהיו שני עדים כשרים שנעשה מומר לא מצאתי היתר שכלם חלקו על מר יהודאי גאון ז"ל שכתב שמומר אינו זוקק ליבום כמבואר בטוש"ע אהע"ז סי' קנ"ז ונעלו הדלת בפנינו ומ"ש השואל שכיון שלא ידעה הוה קידושי טעות השבתי דז"א דהא מבואר בהג"ה שם דאף שלא ידעה כלל אם היה לה יבם ואח"כ כשנשאת לאחר נודע לה שהיה לה יבם מומר רק כשכבר נשאת מקילין וי"א דבעינן שיחלוץ לה ע"ש הרי דלא מקרי קידושי טעות ומטעם דניחא לה לשבת טן דו. וכן השבתי לאדעס שלא מצאתי היתר. ותמול בש"ק נתעוררתי שיש למצוא היתר וארשום פה. והנה ראש המחמירים בזה הוא רש"י שכתב שאעפ"י שחטא ישראל הוא. והנה מראש צורים נראה דהמקור אעפ"י שחטא ישראל הוא היא בסנהדרין דף מ"ד גבי עכן דכתיב חטא ישראל ודרשו אעפ"י שחטא ישראל הוא. ולכאורה רציתי לומר דדוקא מומר שלא עבד ע"ז הוא דמקרי ישראל אבל מי שיצא לדת אחרת ועובד ע"ז זה יצא מכלל ישראל והנה הדין מפורש בטור וש"ע דמומר שקידש קידושיו קידושין ורצה הבעל עיטור לחלק דבעובד ע"ז לא הוה קידושין אבל לא קי"ל כן ע"ש. וגם המהרש"א בח"א בסנהדרין שם כתב בהדיא דאף שעכן עבר על כל התורה אפ"ה מקרי ישראל ע"ש והב"י שם מביא בשם בעל עיטור דקידושין גמורים הם מדלא אמר חוששין לקדושין אלמא דהוה קידושין גמורים מדאורייתא וכן פסק בש"ע שם. ובאמת שבהגהת מרדכי פרק החולץ בשם מהר"ם שכתב דמומר שקידש זו היא חומרא בעלמא כדאמרו על מנת שאני צדיק גמור מקודשת חיישינן שמא הרהר תשובה בלבו ה"ה בזה ומהתימא שלא ראו כלם זאת. אבל באמת אנן לא קי"ל כן והוי קידושין גמורים מה"ת אמנם בכ"ז נראה לפענ"ד דאדרבא כיון שאף שחטא ישראל הוא עי"ז אינו זוקק ליבום והנה הט"ז באו"ח סי' תמ"ח כתב דאם מכר חמץ למומר אסור לשתות החמץ דאעפ"י שחטא ישראל הוא והמקום שמואל סי' י"ז חולק על הט"ז ואינו לפני כעת אבל בתשובה דחיתי כל דבריו וחלילה לסמוך ע"ז אמנם לפענ"ד נראה דבאמת זה ודאי דמומר אינו בר מצוה שיהיה מקיים מצות הבורא שהרי אף חסידי אוה"ע שמקיימים שבע מצות ביאר רבינו בהלכות מלכים דבעינן שיקיים מצד שצוה השי"ת למשה רבינו בתורתו אבל אם קיים מצד שכלית אינו מחסידים ולא מחכמיהם כמ"ש בשו"ת מהר"ם אלשקר שכן הגרסא אמור מעתה שכ"ש הישראל עובד ע"ז שפיקר בכל תורת משה ואינו מאמין שודאי לא בר מקיים מצות הבורא הוא וכיון שכן באשת אח שבאמת שלא במקום מצוה הוא חייב כרת והתורה התירה במקום שמקיים מצות הבורא כדכתיב יבמה יבא עליה אבל המומר דאדרבא אף שחטא ישראל הוא ואסור בעריות ומקיים מצוה לא הוה דאינו בר מצוה וא"כ שוב אסור לייבם וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה וממילא אינו זקוק ליבום כנלפענ"ד טעמו של מר יהודאי גאון שהב"י כתב מרורות. ובזה נראה לפענ"ד לקיים מ"ש רבי' נחשון גאון דאם היה מומר טרם שנתקדשה לאחיו ודאי אינו זוקק ליבום והטור כתב דלא ידע לחלק מה חילוק שבין מומר טרם שנתקדשה לאחיו או אחר כן ועיין בב"י שמביא בשם הגהמ"ר דהוא מטעם דנישואין מפילים ולפמ"ש יש לומר דאם נעשה מומר אז חל מצות יבום על אחיו וא"כ אף שנעשה מומר אח"כ מ"מ אף שחטא ישראל הוא וכיון שהיה בר מצוה מקודם לא נפקע המצוה אף שאינו בר מצוה אבל כל שנעשה מומר קודם לא חל מצות יבום עליו ואדרבא עושה איסור משום אשת אח שלא במקום מצוה ושאני קידושין דאף שחטא ישראל הוא וקידושיו קידושין ול"ש דאינו בר מצוה דאף שלא קיים מצוה מ"מ אינו אסור לקחת בת ישראל והקידושין תופסין בה ועוד דיכול לחזור בו וכל שבידו לחזור חל הקידושין משא"כ יבום דרובץ איסור אשת אח עליו כנלפענ"ד ברור: