שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ס״ב

בלמדי דברי הב"י אהע"ז סי' פ"ה שהביא דברי הבעה"ת שער נ"א שכתב במכנסת שטר לבעלה דא"צ כתיבה ומסירה וא"י למחול דנקנה מדרב גידל וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' ס"ו סי"ב ובאהע"ז סי' נ"א ס"א. והיה קשה לי בהא דאמרו בקידושין דף מ"ז ודף מ"ח דפליגי במלוה בשטר אי צריך כתיבה ומסירה ואי יכול למחול וגם במלוה ע"פ במעמד שלשתן וק"ל הא קדשה בזה והו"ל דברים הנקנים באמירה וא"צ מעמד שלשתן וא"י למחול וא"צ כתיבה ומסירה ודוחק לומר שמיירי שהפסיקו בדברים אחרים ובכה"ג לא שייך דרב גידל וכמבואר סי' נ"א דזה דוחק דמסתמא נאמר המקדש בשט"ח ובמלוה שהרשוהו עליו. ונתישבתי בזה דדוקא בנדוניא שהכניסו ופסקו שייך לומר משום חיבת חיתון גמרו ומקני אבל גוף הקידושין צריך להיות בקנין גמור. עוד נראה לפענ"ד כיון דקדשה בשטר חוב או במעמד שלשתן א"כ חזינן דלא גמר להקנות בדיבור בעלמא דהרי כתב עכ"פ רק שלא מסר או שלא כתב קנה לך הוא וכל שעבודיה וגם במלוה ע"פ דנתן במעמד שלשתן א"כ חזינן שלא הספיק לו שיקנה ע"י חיבת חיתון ובכה"ג שוב לא מועיל הך דר"ג וכעין דאמרו בב"מ דף י' דבנפילה ניחא ליה דליקני וה"ה כאן להיפך דרצה להקנות בקנין והקנין לא הוה קנין טוב. ובזה נראה לפענ"ד לבאר דברי הרמב"ן שכתב בב"ב פרק מי שמת דף קמ"ט שהביא מהך דקידושין ראיה דמכירת שטרות דאורייתא מדקאמר מקודשת ונראה לו דוחק להעמיד בקידושין דרבנן והפ"י תמה דלמה דחוק לו לומר דמקודשת מדרבנן והרי באמת להפוסקים דמכירת שטרות דרבנן ע"כ דמקודשת דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בחו"מ סי' רס"ח מבואר דעת פוסקים דמה דאמרו בנפילה ניחא ליה דלקני הוא דוקא נגד קנין ד"א דרבנן יכול לומר אי אפשי בתק"ח ולא בקנין דרבנן ולפ"ז קשה ליה להרמב"ן דכאן באמת שייך דר"ג רק דגלי דעתו דלא ניחא ליה בתקנתא דרבנן א"כ זה דוקא אם מכירת שטרות דאורייתא א"כ יש לומר דלא רצה בתק"ח ורצה בקנין תורה אבל אם מכירת שטרות דרבנן מה נ"מ בין קנין דר"ג ובין קנין מכירת שטרות ומזה דייק הרמב"ן דע"כ מכירת שטרות דאורייתא. אברא דלפ"ז יקשה בהך דמלוה ע"פ דמוקי במעמד שלשתן אי שייך במלוה ובזה שוב יקשה דניהו דל"ש במלוה מכל מקום לקני מטעם דר"ג וא"ל דגלי דעתיה דלא ניחא ליה בדר"ג דזה אינו דמעמד שלשתן ודאי דרבנן והלכתא בלא טעמא וא"כ לא שייך לא ניחא ליה. אמנם נראה דכל הטעם דבמלוה לא שייך מעמד שלשתן כתב רש"י דלא סמך דעתיה דמקבל רק בפקדון שהוא בעין ולפ"ז כל דלא סמכא דעתה מה מועיל דר"ג הא סוף סוף לא סמך דעתי' דמקבל וא"כ ניהו שזה חייב ליתן אבל מכל מקום האשה לא סמכה דעתה ולכך לא מועיל: