שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ס׳ (ו׳)

והנה בשבת שירה יו"ד שבט שנת תרי"ט הקשה אותי תלמודי החריף הבחור שמואל ביק נ"י שמצא בראב"ן באחד שטען שנגנב המשכון ואמר הלוה שהיה שוה עשרים דינר והמלוה טוען עשרה הלויתך ועשרה היה שוה שנשבע שבועה שאינו ברשותו והיסת על השיוי וע"ז הקשה דכתב היפך ממה דמבואר בש"ס ואם איתא לדר"ה מיגו דמשתבע מלוה שבועה שאינו ברשותו לשתבע נמי אגלגול שבועה כמה היה שוה ומוקי במאמינו וא"כ כל שאינו מאמינו צריך לשבע שבועה דאורייתא על השיוי ע"י גלגול והוא לא כתב כן והיא תימה גדולה ולא עיינתי בגוף הספר רק כפי מה ששמעתי מפיו. ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה קשה בהא דקאמר מגו דמשתבע שבועה שאינו ברשותו לשתבע נמי אגלגול שבועה כמה היה שוה וקשה הא התוס' הקשו בסוגיא דשאלה ושכירה דהיאך משכחת לה גלגול ליהמן במגו דאמר א"י ואין מגלגלין בשטוען א"י דלא הוה דומיא דסוטה וכתבו דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק כי אז נראה שטענתו של זה אמת יותר ולפ"ז אני אומר סברא נכונה דזה שייך כשזה יש לו לדעת ואם א"י נראה שזה טוען אמת אבל כאן דאמרינן דמלוה לא קים ליה כמה היה שוה א"כ אף שיטעון א"י אינו נראה שטענת חבירו יותר אמת וא"כ שוב יש לו מיגו דא"י ולא שייך גלגול ומה קושיא דלשתבע ע"י גלגול והיא קושיא נפלאה וצ"ל דלהס"ד לא הוה ידענו כלל מהסברא דלא קים ליה בגויה וא"כ שוב אין לו מגו דא"י ולפ"ז לפי המסקנא שוב אין התחלה לקושית הש"ס ושפיר פסק הראב"ן דאי אפשר לגלגל עליו ונשבע היסת על השיוי ודו"ק היטב: עוד יש לי להוסיף דהנה התוס' בסוף פרק המניח כתבו דאף דבכתובות באומר לא כי משמע דהיינו שמא היינו דוקא התם דאי אפשר למטעי משום שאינו רגיל לידע עיין שם ולפי זה להמסקנא דמלוה לא קים ליה בגויה אם כן מה דטען לא כי היינו דוקא התם דאי אפשר למטעי דאינו רגיל לידע אבל להס"ד שפיר מקשה דלהס"ד כל דאיכא למטעי היה לו לבאר דמיירי בשמא ודו"ק היטב כי הוא חריף. עוד יש לי לומר לפי מה דנחלקו ס"פ כל הנשבעין דרב הונא ס"ל לכל מגלגלין ור"ח ס"ל לכל מקילין ופריך מ"ב ומשני לפתוח לו ופירש"י דאי לא טעין שיגלגלו אין מגלגלין וא"כ מה קושיא דלמא מיירי כשלא טען ולכך בדרבנן לא מגלגלין וכאן שבועת שאינו ברשותו אינו רק שבועה דרבנן ומה קושיא וצ"ל דהקושיא היא על ר"ה לשיטתו דהוא ס"ל דמגלגלין ואנן טענינן ליה כן ולפ"ז אפשר דראב"ן פסק כר"ח א"כ שוב כל שלא טען לא טענינן ליה. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דהיאך שייך גלגול הא ברי על שמא אין מגלגלין והך שבועה שאינה ברשותו הו"ל טענת שמא דמהיכן יודע זה שהוא ברשותו וא"כ הוה ליה שמא ואין מגלגלין אף ברי על שמא לדעת רבים מהפוסקים ומצאתי בר"ן ברי"ף ס"פ כל הנשבעין דהקשה כן והביא מכאן ראיה דמגלגלין ברי על בריא ושמא על שמא יעו"ש. אמנם אני אמרתי עפמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ק פ"ב בשם רבינו שמחה במרדכי בפרק שבועת הדיינים דשבועה שאינו ברשותו מקרי ברי כיון שבודאי הפקידו והספק שמא אינו ברשותו מקרי ברי וא"ש. אמנם הר"ן בשבועות שם כתב ג"כ סברא זו וכתב דכיון דהחיוב אינו חל רק על שעת פשיעה ולא משעת שמירה א"כ מקרי טענת שמא יעו"ש ומכ"ש השבועה שאינה ברשותו שחידש ר"ה דזה הוא לאחר ששילם לו שזה ודאי רק על אחר הפשיעה ואינו מתחיל משעת שמירה ולא הוה רק ספק וגם גוף הסברא שכתב ר"ש דכיון שהפקידו בודאי חשיב כטענת ברי הנה זה כשהפקידו בעדים והו"ל זה ודאי אבל כשלא הפקידו בעדים והיה יכול להכחישו שלא הפקידו שוב הו"ל כטענת שמא. ובזה יש לומר דזה דמשני תהא במאמינו והיינו דלא מיירי כשהפקידו בעדים ורק שהפקידו בלי עדים וא"כ שוב הו"ל טענת שמא ואינו יכול להשביעו על ידי גלגול וע"ז פריך כיון דהאמינו מכ"ש שהאמינו על השיוי ולזה משני דלא קים ליה בגויה. ובזה יש ליישב קושית התוס' דאמאי לא משני ברישא כשמאמינו. ולפמ"ש אתי שפיר דברישא שלא שוה המשכן כדי חובו א"כ לא שייך לומר דהאמינו דלא שייך לומר שהאמינו דיכול לומר לו לא הפקדתי כלום דז"א דהא המשכון לא שוה כדי כל חובו ואם יאמר דלא הפקיד אצלו כלום יהיה זה כופר הכל ופטור אבל כעת הוא מודה לו במקצת ודו"ק כי הוא ע"ד הפלפול. שוב מצאתי בתומים סי' צ"ד ס"ק ד' שכתב ג"כ לישב קושית הר"ן משבועה שאינה ברשותו וכתב דזה מקרי טענת ברי וכבר כתבתי מה שיש לטעון בזה ודו"ק היטב: