שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ס׳ (ב׳)

אשר שאל בהא דפריך בב"מ דף ל"ד ואם איתא לדר"ה כיון שמשתבע מלוה שאינו ברשותו היכי מצי מפיק ליה. וע"ז הקשה לפמ"ש המג"א סי' תמ"ג דאם היה משכון חמץ בידו והיה יכול למוכרו ופשע שלא מכרו חייב לשלם בשביל שפשע והפסיד מעותיו וא"כ משכחת לה שהלוה לו על חמץ ואומר המלוה שלא מכר חמצו קודם הפסח וא"כ חייב לשלם והפסיד המעות ומחולקים בשיוי המשכון לידע כמה היה שוה ונגד זה ינכה לו וא"כ לא שייך שבועה שאינו ברשותו דהא אסור בהנאה ולא שייך עיניו נתן בו ושייך החשש שמא ישבע הלה ויוציא זה את הפקדון ונראה שלא היה שוה כ"כ ויפסול לעדות ולשבועה או שיהיה גנאי. ולכאורה קושיא חמורה היא. ולפענ"ד לק"מ דממנ"פ אם היה יכול לומר הרי שלך לפניך כמו בכל איסורי הנאה א"כ למה נחוש שיוציא את הפקדון והלא אם היה בידו היה יכול לומר הרי שלך לפניך ולמה לו כל הטרחא יחזיר לו את המשכון ויטול כל מעותיו ואם אינו יכול לומר הרי שלך לפניך בשביל דפשע א"כ מה"ת לחוש שיוציא את הפקדון דהרי אסור בהנאה לכל העולם ולמה לו הצרה הזאת ובשלמא בכל המשכונות חשו שמא יוציא הלה את הפקדון שזה טוען שקר ונתן עיניו בהמשכון ולכך טוען שאבד אבל כאן למה יטעון שאבד ומשקר והא באמת אינו שוה כלום וכל כה"ג לא היה חז"ל עוקרים השבועה מהלוה לתת להמלוה ומשום חשש שיפסלנו לעדות ולשבועה דהא בודאי אנן סהדי שנאבד באמת דהא אינו בידו דלמה יהיה לו הפקדון ולשקר והא אסור בהנאה ומכ"ש לחשש ר"ח שיתברר הדבר ויהיה גנאי כאן מסתמא אינו בידו דא"כ למה ישקר בחנם והרי באמת אינו בידו ואף אם נדחוק דישנו בידו שלא יעליל עליו הלוה לומר ששוה הרבה וחייב לו לשלם המותר מכדי הלואה דזה אינו דא"כ למה לא יוציא תיכף ולהראות בב"ד ומה גם דזה ג"כ אסור דהוה רוצה בקיומו של חמץ ע"י ד"א דג"כ אסור וא"כ לק"מ. והנה באבן העוזר הנדפס סביב המ"א כתב לדחות דברי המ"א מהא דאמרו פסחים דף כ"ט דהדר ביה רב אחא והקשה דלמא לא הדר ביה ובשאר חמץ של עכו"ם מותר אבל כאן בסתם הקדש מיירי דחייב הנפקד בפשיעה וא"כ פשע שלא מכרו קודם פסח וחייב בגניבה דאינו ממון דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך כיון דפשע לכן אסור בהנאה. והיא תמוה דממנ"פ אם מותר בהנאה לאחר פסח שוב לא פשע במה שלא מכרו דהא לא היה צריך למכרו כלל וכבר התפלא בזה דו"ז הגאון בישועת יעקב סי' תמ"ג וגם אני כוונתי בזה בראשית ההשקפה: