שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן נ״ד

אשר הראני ש"ב נ"ד הרב הגדול החריף מוה' פנחס בורשטין נ"י הא דכתב רש"י בקידושין דף י"ג ע"ב האי עשה מאי עבידתה שיהא הוא עומד בפניה ואיסור לאו וכרת שבה פקעו וע"ז תמה מה ענין לאו וכרת שבה ולא כתב מיתת ב"ד כדפירש לקמן גבי אפיקתיה ממיתה והוא דקדוק עצום. ולפענ"ד ע"פ מה שמצאתי ברש"י יבמות דף פ"ה ע"ב בהא דאמרו השוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה כתב רש"י דעונשין היינו לאו וכרת אבל לאו לא שייך בזה ומש"ה במצות עשה שהז"ג נשים פטורות ועיין ב"ק דף ט"ו דבעריות כתיב ולכך שייך כפרה כמ"ש התוס' שם וא"כ במצות עשה לא שייך בנשים וזה שפירש"י כיון דכאן לאו וכרת פקעי א"כ עכ"פ לגבי דידה ל"ש העשה וז"ש שיהא העשה עומד בפניו זה לא שייך וכאן משמע לרש"י דגם בה שייך העשה וזה לא מסתבר ודו"ק. עוד נראה לי בפשיטות דהנה באמת אמרו שם לעיל סברא היא הוא אסרה והוא שרי לה ופריך הש"ס הא עריות נמי דאסר לה ולא שרי לה ופרש"י כגון אשת אב וכלתו ולפ"ז שפיר פריך הש"ס דהיאך אפשר לומר דהיא בעשה לכ"ע הא שוב לא דמי לעריות דנשאר הלאו וכרת משא"כ במיתת הבעל דאינו רק בעשה והרי הלאו וכרת פקע ול"ד לעריות וכיון דעריות הן בכרת שוב לא דמי לעריות ושוב לא שייך עשה וע"ז פריך אלמה לא אפיקתא ממיתה וקיימא על עשה וא"כ אף דלא דמי לעריות מ"מ מצינו דאף בפסולי המוקדשים נשאר בעשה ודו"ק היטב. ואשר שאל בהא דאמרו בקידושין דף י"ב אמרה ליה אימיה והא האי יומא דקדשה הוה ביה שו"פ וכו' אמרי ליה רבנן לר"ח והא איכא עדים באידית דידעי דבההיא יומא הוה ביה שו"פ השתא מיהא לתנהו קמן לאו היינו דר"ח דאמר עדיה בצד אסתן ותאסר. וע"ז הקשה דמה דמיין שם גבי שבויה אינו ברור שנאסרה וא"כ אף שיש עדים בצד אסתן לא נאסרה מספק אבל כאן כל דאיכא סהדי דידעי דהוה ביה שו"פ נאסרה בודאי. ולפענ"ד נרא' דהנה באמת האם אמרה דהוה ביה שו"פ ולכאורה הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואף דיחד בפירוש אינם קרובים מכל מקום בכהאי גוונא היכא דהכשרים לא ידעו אם הוה שו"פ ולא נתכוונו להעיד והאם ידעה בכה"ג כבר כתב הש"ך סי' ל"ו דכל שהקרוב נתכוין והאחר לא נתכוין ודאי מצטרף קרוב או פסול לבטל העדות ומכ"ש כאן דהעדים שהיו שם בשעת קידושין הם לא ידעו שהיה בה שו"פ ולא נתכוונו להעיד דאף דשמואל אמר שמא שו"פ במדי הא לא חייש לדשמואל כדאמרו שם א"כ שוב האם פוסלת העדים. ובזה מיושב היטב הא דאמרו דלא חיישינן לשמואל והקשו בתוס' דלמא הא בקידושי ספק. ולפמ"ש אתי שפיר דאם היה חייש לשמואל שוב גם אינם קרובים נתכוונו להעיד לענין שיהי' ספק קידושין שוב כל שיחדו לעדים כשרים לא הית' מצטרפת לפסול אבל כיון דלא חיישינן לשמואל א"כ הכשרים לא נתכוונו גם כן לקידושין שוב האם שיודעת שהיה שו"פ פוסלת העדים וע"ז אמר והא איכא סהדי באידית והיינו כיון שהם ידעו שהיה שו"פ שוב האם לא נצטרפה ושפיר הוו עדים וע"ז משני עדיה בצד אסתן ותאסר והיינו כיון שהאם באמת ידעה וכל ההיתר הוא לפי שיש שאר עדים שידעו א"כ כיון שכל ההיתר מחמת שהעדים ידעו והלכו להם וכיון שלא שמענו מפיהם ממש אי אפשר לאסור דהא לפנינו האם אמר' שידעה והו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול רק שע"י עדים שלא ראינו באמת זה דמי לעדים בצד אסתן כיון שלא שמענו מפיהם שוב אותם שלפנינו נפסלו מצד נמצא אחד מהם קרוב או פסול ודו"ק היטב: