שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ה׳ (ג׳)

ובזה מיושב היטב מה שכתבו התוס' ריש יבמות בשם הר"א מבורגייל דלכך לר"מ לא תתיבם דאף דאם ניחוש שמא אילונית שוב לא חלו הקידושין למפרע וכתב דיש לומר דלמא אם היה חי לא הי' מקפיד והקשה השעה"מ פ"י ממקואות כלל ג' דהא הו"ל ס"ס שמא אילונית היא ושמא לאו אילונית היא ואת"ל דאילונית הי' דלמא לא הי' מקפיד והביא כן בשם שיטה כת"י ולפמ"ש יש לומר דבדבר שיל"מ לא אזלינן בתר ס"ס כמבואר סי' ק"י וא"ל דלא הוה דבר שיל"מ כל דאזלינן בתר רוב דזה אינו דלר"מ שפיר חיישינן למיעוטא והוא ס"ל סמוך מיעוטא לחזקה מה"ת ועכ"פ מדרבנן ודאי ס"ל סמוך מיעוטא לחזקה אף בכה"ג דהוה נגד הרוב וא"כ לא שייך ס"ס במקום דאתחזיק איסורא ולא קיימא בחזקת היתר ליבום דלר"מ חיישינן למיעוטא ודו"ק הן אמת דעדיין קשה לפמ"ש הש"ך סי' ק"י ס"ק נ"ו בשם הרא"ש בתשובה דבכה"ג דהוה ס"ס אם הי' כאן איסור כלל לא מקרי דבר שיל"מ וא"כ הוא הדין כאן דשמא לא הוה איילונית כלל אמנם נראה בישוב קושית השעה"מ הנ"ל דהנה לכאורה אין התחלה לקושיא כלל דהא לא הוה ס"ס המתהפך דאם נתחיל שמא הי' מקפיד הבעל או לא מקפיד ואם תמצי לומר שהי' מקפיד שמא לאו איילונית הוא ואיך אפשר דהא אם הי' מקפיד ע"כ אתה מחזיק הדבר שנמצאה איילונית וא"כ אין כאן ס"ס ויש לדחוק דאנן מספקינן אם זה הי' מקפיד באשה איילונית או לא אבל מ"מ הספק עלי' שמא לאו אילונית היא כלל אבל זה דחוק אמנם העיקר הוא דלא שייך כאן ס"ס המתהפך דכבר השריש לנו הש"ך בכללי ס"ס דכל שיש ספק אם התחיל כלל איסור א"כ לא שייך ס"ס המתהפך דאנו צריכין לדון אם התחיל כלל איסור ע"ש ס"ק ט"ו ומדי דברי זכור אזכור מה שיש לי להרהר בדברי הש"ך שם שמביא סייעתא לדבריו מדברי הרמ"ע מפאנו סי' קכ"ו ולפענ"ד דברי הרמ"ע מפאנו אינם ענין לדברי הש"ך שהש"ך מחלק בין היכא ששניהם בגוף אחד והספיקות שקולין אז בעינן ס"ס המתהפך משא"כ באם יש לך לדון מתחלה שמא לא הוחל הטורף כלל שפיר א"צ להתהפך ודבריו נכונים מצד הסברא וקצת ראיה לו מדברי הרשב"א בחידושיו לחולין דף מ"ג ע"א לענין סירכא תלוי' שכתב שלא צריך בדיקה כל שיש לומר שלא הוחל הטורף ע"ש ובתב"ש סי' כ"ט האריך בזה והוא הדין לענין מתהפך אבל דברי הרמ"ע הם ענין אחר שהוא מחלק בין אם נתגלו שני הספיקות ביחד דאז אמרינן דצריך שיהיה מתהפך דאל"כ מה חזית דתתחיל בזה ברישא אתחיל בזה ברישא והו"ל חד ספיקא ובדאורייתא אזלינן לחומרא אבל היכא שנגלה לפנינו חד ספק ברישא בגופא דעובדא והדר בדקינן ואשכחינן עוד ספיקא אזלינן להקל ע"ש וא"כ כאן ביבום דשני הספיקות נתגלו ביחד שמא לאו איילונית היא או שמא לא הי' מקפיד שפיר צריכין להיות מתהפך עכ"פ לשיטת הש"ך שפיר הוה ס"ס דאנו צריכין לדון אם הוחל כלל ענין איסור דשמא לאו איילונית כלל היא אמנם לפע"ד נראה דזה דוקא לרבנן דלא חיישי למיעוטא כלל וא"כ פשיטא שיש לנו לדון דשמא לאו איילונית כלל היא דהא אזלינן בכל התורה בתר רובא אבל לר"מ דחייש למיעוטא מן התורה ובפרט במקום דאיכא סמוך מיעוטא לחזקה ולדעת הקדמונים מה"ת אמרינן לר"מ סמוך מיעוטא לחזקה וא"כ שפיר הו"ל שני הספיקות שקולין ושוב לא הוה ס"ס המתהפך: