שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן מ״ה (ג׳)

ובזה מיושב קושית התוס' בעירובין שם על רש"י וגם בע"ז שם ע"ש ודו"ק. והנה במ"ש התוס' בעירובין דלא שייך למפטר משום קלב"מ דל"ש גבי נכרי היה נראה לפענ"ד דבאמת בפחות משו"פ קלב"מ דהנה מ"ש הרמב"ם פחות משו"פ אסור ופירש הה"מ דהוה כמו ח"ש ועיין בסמ"ע ריש הלכות גניבה ולכאורה לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו דח"ש אסור משום דאחשביה א"כ מכ"ש בגזל דודאי אחשבה דהרי גזלו. ולכאורה לפמ"ש הר"ן ריש קידושין דלא שייך לדידי שוה לי בפחות משו"פ דלאו ממון הוא וא"כ לא שייך אחשבה דלא עדיף מלדידי שוה לי דלא שייך בפחות משו"פ וצ"ל כיון דגזלו בוודאי חשובי מחשב ליה דהרי ראינו דגזל מאתו ולפ"ז שפיר שייך קלב"מ דבשלמא בנטל כסותו ל"ש בנכרי קלב"מ דהתורה רצתה לחייבו מה שגזל אבל בפחות משו"פ דאינו ממון רק דהוא אחשביה לממון א"כ שפיר פטור קלב"מ דהרי באמת לאו ממון הוא רק לגבי דידיה וז"ב. והנה במ"ש וא"א משיכה אינו קונה אמאי נהרג והקשו בתוס' דכל הגזלנים אף דלא קנו מ"מ חייבין וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי דהנה כבר כתבו התוס' בב"ק דף ס"ט דלכך אין אדם יכול לגזול מהם משום דקאי באחריותם כדי שיקיימו מצות השבה ולפ"ז שפיר קנו לענין זה כדי שיוכלו לקיים מצות השבה וא"כ כל שמשיכה אינו קונה ולא נתחייבו כלל בהשבה כל דאיתא בעינא א"כ למה נהרגין הא לא נתחייבו כלל בהשבה וע"ז משנה משום דצעריה לישראל וממילא ניתן להשבון דאינו בתורת השבה דלהס"ד דלא נתחייבו בהשבה שפיר יקשה למה נהרגין ודו"ק: