שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן מ״ה (ב׳)

והנראה בזה דהנה באמת הדבר תמוה דהרי פחות משו"פ אסור לישראל כמ"ש הרמב"ם פ"א מגזילה וכתב הה"מ דהוה ח"ש וכבר תמה בזה הלח"מ ומ"ש כיון דאינו לוקה מקרי מידי דלישראל שרי כבר כתבתי דבתוס' חולין דף ל"ג מבואר דכל דלישראל אסור משום ח"ש לא נקרא מידי דלישראל שרי וכ"כ בזה בהסכמת על ספר תפארת יוסף יעו"ש. וכעת נראה דהדבר תלוי בהאי דפחות משו"פ לא ניתן להשבון דאם נימא דלכך לא ניתן להשבון דזה לא נקרא ממון ואינו בכלל גזילת ממון א"כ ל"ש ח"ש דהרי הך דאזלא תיזל /דאמרה תורה לא תגזול/ לא קאי כלל על פחות משו"פ ומה"ת לאסור אך אם נימא דבאמת מקרי גזל רק דמש"ה לא ניתן להשבון כיון דמחיל ליה תיכף א"כ הו"ל כהאי דאמרו בב"מ דף כ"ו אם אהדריה לבתר יאוש מתנה בעלמא אהדרא ליה ולא שייך עשה דוהשיב א"כ גם בפחות משו"פ כיון דמחיל ליה הו"ל כלאחר יאוש ומה דהשיב לו הוה מתנה בעלמא דהא כבר מחל לו ולפ"ז שוב פחות משו"פ אסור משום ח"ש ומעתה דברי הש"ס נכונים ודברי רש"י נכונים דבאמת פחות משו"פ אסור ומה דלא ניתן להשבון דהוה כמתנה בעלמא כיון דמחל ליה וא"כ להס"ד דלא ידע מזה דלא בני מחילה נינהו שוב גזל בפחות משו"פ לא מקרי גזל ושרי לישראל אבל לאחר דמסיק משום דלאו בני מחילה נינהו ופירש"י דלגבי ישראל לא נחשב גזל כלל דעוברין על מדתן ורחמנים הם א"כ שוב באמת אסור משום גזל ומה דלא ניתן להשבון משום דהוה כמתנה בעלמא ושם בדף נ"ז דהש"ס ידע מזה דהרי מקשה דהאי בר מחילה הוא א"כ שוב אסור פחות משו"פ ובב"נ דלאו בני מחילה נינהו שוב אסור וז"ב. והנה בהא דאמרו גונב ע"מ למיקט דאסור נחלקו בשטה שם אי אסור מה"ת או לא ולפענ"ד כאן מבואר דאסור דהרי פחות משו"פ לא נאסר רק משום דצערא בשעתא מי לית ליה והרי אינו גונב רק למיקט דהא פחות משו"פ מחל ליה תיכף רק בשעתא אית ליה צער. ומיהו יש לחלק דשם גם הוא בעצמו אינו רוצה לגנוב רק למיקט וכאן הוא גונב רק דזה מחל לו אח"כ. ולפמ"ש יש לומר דבגניבה פחות משו"פ ליכא איסור מה"ת דהא בשעת גניבה לא ידע ולא היה לו צער ואח"כ כשנודע הרי מחל רק בגזלה דבשעת גזילה הו"ל צער ודו"ק. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו בן נח נהרג על פחות משו"פ ולא ניתן להשבון ופירש"י בעירובין דף ס"ב דגבי ישראל כתיב והשיב את הגזילה אבל בנכרי לא כתיב והשיב וצריך ביאור דבפחות משו"פ גם בישראל לא ניתן בהשבון וא"כ ישראל ונכרי שוין בזה. אך נראה דלפמ"ש בטעם דלא ניתן להשבון משום דמחיל ומתנה בעלמא הוא דקיהיב ליה ולפ"ז בנכרי דלא מחיל שוב היה ניתן להשבון ורק משום דנכרי לא כתיב כלל והשיב וז"ב. איברא דקשה בהא דפריך בע"ז דף ע"א ואי אמרת משיכה בנכרי אינו קונה אמאי נהרג וקשה למה תלה הקושיא דוקא בפחות משו"פ והלא בפרוטה ג"כ אינו קונה ואפ"ה נהרג וכל הגזלנים מחייבין על הגזילה אף דלא קנו וא"כ מה ק"ל ועיין תוס' בעירובין שם. אמנם נראה דבאמת בסנהדרין דף נ"ז מקשה א"ה עכו"ם בישראל אסור הא בר מחילה הוא ומשני דצערא בשעתא מיהא אית ליה וא"כ להס"ד בע"ז דלא ידע מהא דצעריה לישראל א"כ שפיר הקשה דאי לא קניא ליה וישראל מחל א"כ למה יתחייב בפחות משו"פ דבשלמא בפרוטה ניהו דלא קניא ליה מ"מ התורה חייבה ובעכו"ם לא כתיב והשיב מש"ה נהרג אבל פחות משו"פ כיון דמשיכה אינו קונה א"כ כיון דישראל מחל ליה למה נהרג דלא מקרי גזלן כלל דהא לא קני כלל דמשיכה אינו קונה וישראל מחל ליה וע"ז משני משום דצעריה לישראל וא"כ היה לו צער בשעתו אף דמשיכה לא קני מ"מ חייב משום דבשעתו צעריה וכמו כל הגזלנין ומה דלא ניתן להשבון היינו דאינו בתורת השבה דבעכו"ם לא כתיב והשיב: