שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ג׳ (ד׳)

ובזה יש לישב הקושיא שהקשה הכנה"ג באו"ח סי' תל"א על הדבר שמואל ואחוזת מרעהו שנסתפקו אם ביטל ואסור מדרבנן אם מועיל שלא יעבור על ב"י ולא ילקה אב"י ותמה הכנה"ג דהא אמרו בהדיא כיון דאסור מדרבנן כדאורייתא דמיא ול"מ מבטל ולפמ"ש א"ש דבאמת לענין שלא ילקה מה"ת בזה שפיר י"ל דניהו דרבנן אסרו אבל לא נעשה הפקר קנין רק שא"ב מקרי וחמץ עשוהו כאלו הוא ברשותו ומצי מבטל לי' שלא ילקה אבל לענין שיתקנו חז"ל שיבטלו בשש בזה פשיטא דכל דרבנן אסרו אין בידו לבטל ולא שלו מקרי אף דלענין איסור עשה הכתוב שלו ודו"ק. ועכ"פ יהי' איך שיהי' דיכול להקדיש לאחר שהפקיר ולקדש אשה זה לא שמענו ואף דלענין קידושין י"ל דכל שנתן לה וזכה בו אחר בודאי ההפקר נעשה קנין וכמ"ש בקצה"ח ושוב לא נתן להדבר משלו דמצדו לא בא דבר דהא הוא הפקירו וניהו דעדיין שלו מקרי היינו כ"ז שלא בא ליד אחר אבל כל שבא לידה שוב נעשה הפקר למפרע ואף שדעת הרדב"ז הובא במלמ"ל בקידש באיסור לחולה שיש בו סכנה דאף דמצדו אסור כל שמצדה הוא קידושין הוי קדושין וי"ל דה"ה להיפך דז"א דכאן כל שבא לידה אף מצדו הוה הפקר לגמרי. ובזה מיושב מה דקי"ל דהמקדש בגזל אינה מקודשת ומטעם דבר שא"ב ואף שניהם א"י לקדש כמ"ש הב"ש בסי' כ"ח ועכ"פ כל שהחפץ ביד הגזלן א"י הגזלן לקדש בו אף דשלו הוא רק שא"ב והא קדושת הגוף לא צריך שיהי' ברשותו וכמ"ש בשם הריב"ש ולפמ"ש א"ש דכאן כל שיתן ליד האשה שוב אינו נותן לה דבר שלו דהגזלן קנה ביאוש וש"ר דע"כ אינו ברשותו ואף אם לא נתייאש כל שהתורה הקנתו להגזלן שיתחייב באחריות והוציאו מרשות הנגזל פשיטא דא"י להקדיש דמה נותן לה הא לידה בא בהיתירא וצ"ע בזה עדיין מיהו זה נראה דעכ"פ בהך דינא דסי' כ"ח שחטף המעות מידה וקדשה בזה ונתרצית בזה נראה ודאי דמועיל והב"ש ס"ק ט"ז האריך בזה דעכ"פ אינו בידו וחידש דשניהם ביחד יכולין להקדיש ותמהו עליו האחרונים ולפמ"ש א"ש דעכ"פ קדושת הגוף כל שנתרצית לזה אף שאינו ברשותו יכול להקדיש וניהו דל"ש בזה נתינה הא כאן הוא בעצמה חטפה מידו וכל שרוצית להחזיר ונתרצית לקבל בעד קידושין שוב הוה נתינה גמורה וז"ב לפע"ד עכ"פ יהי' איך שיהי' עכ"פ לקדש בודאי נוכל לצדד דל"י אבל להקדיש למה לא יועיל שוב נזכרתי שש"ס ערוך הוא בחולין דף קל"ט גבי מקדיש פירות שובכו ומרדו דאמר לך רב דוקא קפטרו משלוח כגון פירות שובכו דקדשי מזבח הוא דכיון דקדשו קדושת הגוף נינהו לא פקעה קדושתיהו אבל במקדיש תרנגלתו לבדק הבית דלאו קדשי מזבח דקדושת דמים בעלמא הוא כיון דמרדה פקעה קדושתה וחייבת בשילוח ושמואל אמר כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא הוא ולכאורה לא נודע מ"ט של רב ולפמ"ש י"ל ראי' להקצה"ח דבקדושת הגוף דאף דבר שא"ב יכול להקדיש וכמ"ש הריב"ש דהך תרנגולת שמרדה הוה הפקר כמ"ש רש"י ותוס' שם ד"ה כיון מ"מ בקדושת הגוף ההפקר ל"מ דהא שלו עדיין רק שא"ב מקרי ובקדושת דמים לא אכפת לן בזה וזה דוקא בקדושת הגוף משא"כ בקדושת דמים וכמ"ש אבל בכ"ז פשטת הענין מורה דנעשה קנין ע"י ההפקר וכן נראה דאל"כ יכול לחזור בו מהפקירו דניהו דהוה כא"ב כל שחזר בו בא בחזרה לידו והרי בנדרים מ"ד משמע בהדיא דאינו רק בפני תקנת הרמאים הא לאחר כדי דיבור א"י לחזור בו וכ"כ במחנה אפרים הלכות זכיה והפקר סי' ד' והרי בהדיא דעושה קנין ודו"ק היטב כי דרך אגב נתגלגל ענין נחמד ת"ל ושל"י ובמ"ש למעלה על דברת אבי מורי הרב הגאון נ"י יש להוסיף עוד כיון דבדמאי צריך הכהן לשלם לו א"כ שוב יצא אף שהוא טבל דהא אין להכהן בו שותפות דהא צריך לשלם לו בעדו ועדיין צ"ע. ודרך אגב אזכיר מ"ש המהרי"ק שורש קמ"ב לשיטת הרמב"ם דבעי בהפקר שיפקיר עכ"פ בפני אחד וע"ז הקשה דלמה לא לבעי שלשה לענין ביטול כדמשמע פשטא דשמעתא דנדרים והוא תימה דהא ריב"ל פסק דד"ת אפילו באחד וקי"ל כריב"ל נגד ר' יוחנן וכפי הנראה לזה רמז הכ"מ בפ"ב מנדרים שכתב שאשתמיטתי' להמהרי"ק דברי הש"ס הנ"ל אבל באמת תימה גדולה הוא דהרי היתה הסוגיא לפניו וכפי הנראה לא ברור לו למהרי"ק זה הכלל דקי"ל כריב"ל לגבי ר' יוחנן וגם דכאן ר"י בשם רשב"י אמרי' וניהו דריב"ל הי' רבו של ר"י אבל רשב"י אמרה וע"ז כתב דיש לו ראיה מהך דב"מ דף למ"ד ויש קצת ט"ס במהרי"ק מ"ש דבפ"ב דנדרים כתב הרמב"ם דביטול לא מועיל אא"כ יש אחר עמו וז"א דלא כתב רבינו שם לענין ביטול רק לענין הפקר רק דאם נימא דביטול מתורת הפקר לא מהני וע"ז כתב דביטול אינו מתורת הפקר רק מתורת עפרא בעלמא מיהו לפמ"ש הר"ן ריש פסחים בלא"ה ל"ק דחמץ כיון דבלא"ה אינו ברשותו של אדם לכך סגי בביטול בעלמא ע"ש וא"כ ל"צ לכל הפלפול של המהרי"ק: