שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן קכ״ח (ז׳)

והנה לכאורה יש להקשות לפי מה דאמר ר"פ דשואל עד דמשלם דלא מצי למפטר נפשיה רק במתה מחמת מלאכה ומתה מחמת מלאכה לא שכיח ולפ"ז ה"ה בלסטים מזוין דלא שכיח א"כ למה יכול למפטר נפשיה בלסטים מזויין ואיך אמרו בב"ק דמצי לשבע בלסטים מזויין והא לסטים מזויין לא שכיח ועיין בתוס' ב"ק דף נ"ו ע"א ד"ה קרנא והיא קושיא גדולה. וצ"ל דהש"ס בב"ק ס"ל כל"ב דר"פ דאף בשואל מצי למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה אף דלא שכיח או כאביי דס"ל בשואל עד דמשלם משום דהנאה שלו הוא וא"כ אפשר דס"ל דאף במידי דלא שכיח מצי למפטר נפשיה. ובזה עמדתי על לשון רש"י בב"מ שם דפירש בהך דהשוכר פרה ונגנבה דמצי למפטר נפשיה בטענת אונס והיינו דנגנבה בסתם גניבה דחייב והקצה"ח תמה דמנ"ל לרש"י זאת והלא בב"ק מפרש לה בלסטים מזויין ופטור ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לר"פ בל"ק ע"כ צ"ל דהפירוש נגנבה בלי לסטים מזויין ויכול למפטר נפשיה באונס וכדאמר ר"פ. ובזה מובן מה דסמך להך דר"פ בתר הת"כ משום דבל"ק דר"פ סמך על הך דת"כ וכמ"ש. ובזה מיושב קושית הריטב"א שהקשה מה חידש ר"פ על המשנה ולפמ"ש חידש ר"פ דאף באמר פשעתי לבד בלי אמירת הריני משלם ג"כ סגי ולמדו מהך דת"כ דר"י ולשיטתו מוכרח כן דהרי בדבר דלא שכיח לא מצי למפטר נפשיה ולל"ב ס"ל לר"פ באמת דבעי שיאמר הריני משלם. והנה כל זה כתבתי לחיבת פה קודש זקני הב"ח. אבל פשטת לשון ר"פ כיון שאמר פשעתי או נגנבה בש"ש משמע דאין צריך לומר הריני משלם. והנה לכאורה יש לדייק דבש"ח וש"ש נקט ר"פ כיון שאמר פשעתי או נגנבה ובשואל נקט כיון שאמר הריני משלם ולכאורה נראה לי דהנה באמת צריך ביאור אמאי לא תני בשואל גם כן הפטור דיכול לומר התניתי שאהיה פטור ותנאי מועיל ועיין בסי' רצ"ד ושם מיירי בש"ח מכל מקום בכל השומרים מועיל תנאי ועיין תוס' כתובות נ"ו דלא מועיל מתנה על מ"ש בתורה ולכאורה יש לומר דבכלהו הו"ל העזה דזה מכיר בשקרו והו"ל למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה ועיין בסמ"ע סי' ק"ח דלכך נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו משום דנאנסו ל"ש ועדיף טפי למטען נאנסו מלהעיז פנים וא"כ ה"ה בזה וצריך לומר דבאמת אם טוען החזרתי שפיר נאמן במגו דנאנסו דלא שכיח אבל אם אינו טוען לא זה ולא זה לא שייך לומר דהיה יכול למפטר נפשיה דהרי מתה מחמת מלאכה לא שכיח ותנאי הוה העזה ובזה נחלקו השתי לשונות דל"ב ס"ל דמכל מקום יכול למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה דאף דלא שכיח מכל מקום היה יכול לטעון תנאי והיה נאמן בטענתו מיגו דאי בעי טעין מתה מחמת מלאכה ואף דל"ש נאמן דזה הוה העזה וכמ"ש הסמ"ע. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דלכך נקט בשואל שאמר הריני משלם דבאמת בש"ח וש"ש שפיר מתחייב כל שאמר פשעתי או נגנב דלא יכול לטעון שהיה תנאי דאינו מגו דהוה העזה ואף דבממון אמרינן מגו דהעזה מ"מ הוא דוקא כשרוצה לפטור נפשיה אבל אם רוצה לשלם ואינו עושה התפעלות שישקר ויפטר ל"ש לומר מגו דאי בעי פטר נפשיה דאמרינן דלא יכול להעיז ועיין בסי' רצ"ו בסמ"ע בשם הע"ש אבל בשואל שפיר היה לו מגו ואף דל"ש הא מוטב יותר מלהעיז וא"כ צריך שיאמר הריני משלם דבמה שמודה שנאנס וכדומה מכל מקום אינו מחייב עצמו עדיין דיכול לומר דהיה תנאי והיה נאמן במגו דמתה מחמת מלאכה ואף דלא שכיח מ"מ יכול למפטר נפשיה דבין כך ובין כך הוה ריעותא בשואל וא"כ לא ברור החיוב ע"י הודאתו עד שיאמר הריני משלם ודו"ק היטב: