שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן קכ״ח (ד׳)

ובזה ניחא מה דמשני נעשה כאומר לו וקשה סוף סוף במה היה הקנין ובדיבור בעלמא לא הוה קנין ולפמ"ש יש לומר דבאמת בהבטה בהפקר נחלקו אי קנה או לא קנה וא"כ אף למאן דס"ל הבטה בהפקר לא קני היינו כשהוא הפקר גמור אבל כאן דהמפקיד סילק עצמו וצ"ל דניחא ליה וזה משלם מעותיו איך לא יקנה להשומר מה שזה מסלק עצמו ועכ"פ הבטה בהפקר הוה וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הרא"ש במה שהצריך במי שאומר לשלם שישבע שבועה שאינה ברשותו ואי לאו לא מקנה לו הכפל ולפמ"ש נתבאר טעמו דבאמת כל ענין דנקנה לו הכפל אף שלא שלם הוא משום דהבטה בהפקר קנה ואף דבעי מעשה כל דהו גם בהבטה בהפקר כמ"ש התוס' בריש ב"מ מה שאומר לשלם לו ולא אטרחיה לבי דינא זה הוה כמעשה כל דהו וקני והיינו לפי שזה סלק עצמו מהכפל ונקנה לו והיינו דוקא כשנשבע שאינו ברשותו דאם לא נשבע כל דחיישינן שמא עיניו נתן בו וא"כ הוה פקדון דכפריה ושוב לא הוה ברשותו ול"מ הסילוק בדבר שאינו ברשותו ועיין קצות החשן סי' רי"א ושוב במה נקנה לו אבל כל ששילם הרי קנאו במעותיו אף שלא נשבע באמת לא חיישינן לשמא עיניו נתן בו כ"כ רק דכל שהוא לא סמך דעתו וחושב שענ"ב שוב לא הוה סילוק יפה דהא הו"ל דבר שא"ב וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו אמר הריני משלם ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין מאי מי אמרינן מהדר הדרו בהו או דלמא במלתא דאבוהון קיימו והמהרי"ק בתשובה סי' הרגיש בזה דכל שצריך לשבע ומת למה לא יתחייבו בניו לשלם ועיין קצה"ח סי' ס"ט מ"ש בזה ובתשובה הארכתי. אמנם כעת נראה דאף אם נימא דכל דנתחייב אביהם לשבע מה"ת כל שלא נשבע כבר נתחייבו הבנים לשלם היינו בממון גמור דהו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם ומועיל אף לגבי יורשים כמבואר בקצה"ח שם באורך אבל כאן דבאמת זה היה יכול לפטור עצמו על ידי שבועה רק במה שאמר לשלם נתחייב לשלם ועי"ז קונה הכפל אבל עכ"פ לא אתרע טענתו דאדרבא בשביל דהיה יכול לפטור עצמו ולא פטר עצמו הקנה לו הכפל וא"כ כל שלא אתרע טענתו שוב לא שייך לחייב הבנים וגם הא הוא בעצמו היה יכול לחזור בו ואף להפוסקים דלא היה יכול לחזור בו מכל מקום היינו כיון שנגמר הדין והוא משום כבוד הדיין או דלא שייך חזרה לאחר שנגמר הדין כמבואר בסי' כ"ב בחו"מ וזה לא שייך לגבי הבנים דלגביהם לא נגמר הדין ולא גריעי מאביהם שהיה יכול לחזור קודם שנגמר הדין וז"ב ופשוט. עוד היה נראה לי דבר חדש בענין הלז דלכך נקנה להשומר כל שמשלם או שרצה לשלם דבאמת כל ענין מה שחייבה התורה שבועת שומרין הוא חידוש דיהיה נשבע עפ"י ספק שהרי זה לא ידע ורק דאל"כ כל אחד יכפור ויטעון נאנסו וכיון שזה הפקיד בודאי וטוען שלו חייבה התורה שבועה אף על הספק ועיין ש"ך חו"מ סי' ע"ב ס"ק קט"ו וסי' ע"ה בסופו שכ"כ רבינו ברוך בהדיא ולפ"ז זהו כשאינו רוצה לשלם אבל כל שמשלם או שרוצה לשלם שוב אין לו על השומר כלום דהא באמת זה טוען שמתה והיה יכול לפטור עצמו וזה אינו יודע רק שהתורה חייבה אותו לשבע משום פיוס הבעלים וכל שזה משלם א"כ שוב נקנה לו למפרע הפרה שהרי לגבי הבעלים אין להם כלום על השומר שא"י רק שבועה חייבה תורה וכל שאינו רוצה לשבע רק לשלם הבעלים מה להם עוד להרוויח ע"ז בודאי לא חייבה התורה בשבועה שיהיה כחה גדול כל כך ודי שלא יהיה להבעלים פסידא ולא שירוויחו עוד ולפ"ז נראה לי דכל דחשו חכמים שמא עיניו נתן בו א"כ הבעלים לא סמכו דעתם כל כך שסברו שהשומר עוד יחזור כל שלא נשבע וא"כ שוב יפסידו הבעלים שלהם שכל שיש להבהמה בעין הוא שלהם שוב ל"מ ההקנאה אבל כל ששלמו הפרה והבעלים כבר מכרו הפרה א"כ מה להם עוד כי נזעקו על השומר ודו"ק היטב כי יש להאריך הרבה בזה. ובזה מיושב היטב קושית המהרי"ק הנ"ל דע"כ לא אמרינן דכל דנתחייב אביהם לשבע ומת חייבים הבנים רק במקום דנתחייב אביהם שבועה בבירור כגון מודה במקצת וע"א אבל שבועת השומרים דזה באמת טענת ספק והשבועה היה רק שבודאי נתן לשמור א"כ כל אחד יכפור ויאמר שנאנס כדי לפטור ולפ"ז עכ"פ כשלא נשבע לחייב הבנים עי"ז לשלם זה ודאי לא אלים השבועה כל כך להוציא בטענת ספק ממון זה ודאי לא אלים כל כך כיון שבאמת יש כאן הפסת דעת ע"י שיצטרך לשבע סגי בזה ודו"ק. ובמ"ש למעלה הטעם דלכך מועיל ההקנאה בדיבור בעלמא משום דהוא סילק עצמו ניחא בזה מה שאמרו בש"ס דשבחא דאתיא מגופא לא סליק עצמו ולא נודע הטעם ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דסילוק בדבר שלא בא לעולם מועיל הוא לפי דלא חשיב בא בידו ולכך בירושה דראוי לבא בכל שעה לא מועיל סילוק ולפ"ז בשלמא כפל דהוה מי יימר טובא שפיר מועיל סילוק אבל שבחא דאתיא מגופא דראוי לבא בכל שעה וגם לא מקרי בא ע"י מעשה והוה כמו ירושת משפחה דבא ממילא וה"ה כאן וז"ב ודו"ק: