שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן קכ״ו (ג׳)

ובזה נראה לפענ"ד מה שנסתפק הצ"צ סי' צ"ו בשני אחין שירשו שטר חוב מאביהם וחלקו אח"כ אם זה יכול למחול חלקו שהיה לו כיון דקי"ל דאחין שחלקו לקוחות הן א"כ יכול למחול זה שמכר ועיין מ"ש בנו הגאון בק"א ומ"ש התומים סי' ס"ו ס"ק ע"ב ובתשובה אחת כתבתי לבאר דברי התומים ומכל מקום לענין הדין הסכמתי כהצ"ץ ולפמ"ש כעת דברי הצ"ץ נכונים לכל השיטות דלשיטת ר"ת דמשום הכי יכול למחול משום דשעבוד הגוף נשאר אצלו והנה כאן שירשו מאביהם טרם שחלקו היה שייך לשניהם השעבוד הגוף ושעבוד נכסי וכשמכר לאחיו חלקו לא היה צריך למכור לו רק שעבוד נכסי דהשעבוד הגוף לא שייך לחלק לחצאין וכל שהשעבוד נכסי שייך לזה שנמכר לו ממילא נשאר שעבוד הגוף בידו ופשיטא דאינו יכול למחול. ובלאו הכי נראה לפענ"ד כיון דאינו רק ספק אלמא מתחלה היה שייך לו וירש אותן נכסים ועיין ב"ק דף ט' וא"כ זה עכ"פ שעבוד נכסי הוא בודאי שלו ובשיעבוד הגוף היה עכ"פ מתחלה ג"כ לו ועכ"פ המחצה ואח"כ כשהגיע לו השעבוד נכסי בבירור א"כ היא מקרי מוחזק יותר ואיך יוכל למחול מספק ואף אם נימא כשיטת רש"י בגיטין דף מ"ז דבכל חטה וחטה יש לזה מחצה ולזה מחצה מכל מקום נראה כיון דעכ"פ במחצה הוא בודאי מוחזק וזה ספק גם על המחצה השנית אין ספק מוציא מידי ודאי וכמו בסבא ויבם וכאן לא שייך מ"ש התוס' בריש ב"מ דכאן בודאי אותו ספק הוא כושל וכל שהוא ודאי במחצה גם במחצה האחרת מקרי מוחזק וכמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד דלכל השיטות שיש במכירת שטרות באחין לא שייך זאת דלטעמו של הר"ח הובא ברי"ף פ' הכותב דיוכל לומר טעיתי ועיינתי בחושבנאי ולא מגיע לו פשיטא דכאן אינו נאמן דשמא משקר וגם אם לא מגיע לו שוב בטלה החלוקה והו"ל יורשים ולא מכר לו כלל ולטעם הרי"ף משום דאינו רק דרבנן דלכך יכול למחול כאן באמת הוה יורשים רק דהוו כלקוחות לפי שלא נתברר אם זה מגיע לחלקו א"כ לא שייך כאן דמכירת שטרות דרבנן דהא מכל מקום בר ירושה הוא וגם לפמ"ש הט"ז בחו"מ סי' ק"ג דלגבי אחר לא מקרי לקוחות רק יורשין א"כ בודאי הוה דאורייתא וכבר הארכתי בזה בתשובה. ובזה נראה לפענ"ד לשיטת הראב"ד בפ"ו מהלכות מכירה דא"ל אני לא שעבדתי את עצמי לך וא"כ זה לא שייך בזה דהא לגבי אחר יורשין מקרי וא"כ מתחלה שעבד עצמו ליורשי המלוה וכמ"ש בטעמו דהו"ל ככותב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ולגבי היורש גם כשלא כתב ככתב דמי וכמ"ש בטעמו. ובזה נראה לפענ"ד מה שדחה הרא"ש דברי הראב"ד דלפמ"ש הראב"ד לשיטתו דעיקר הטעם משום דא"ל ללוקח אנא לא נשעבדתי לך ולכך כשכתב לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך פשיטא דנשתעבד ודו"ק היטב: