שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ק״כ (ה׳)

והנה בש"ק פ' חקת יו"ד תמוז שנת תרי"ג הגיעני מכתב ממופלג אחד מ"ק ניזניב ושמו מו"ה יחיאל מיכל הובנר ושאל באיש אחד שגירש את אשתו באשר לא מצא חן בעיני אשתו ואחר יגיעות רבות גירשה ב"ק טיסמיניץ ואח"כ בא אגרת כי יש לו עוד שם אחר אשר העלים מהב"ד ואח"כ נתגלה שהשם אשר העלים נשתקע לגמרי וגם בטיסמיניטץ לא נודע כלל מהשם אחר וגם בניזניב לא נודע רק ב"ק בוטשאוטש עיר מולדתו ע"כ הגט כשר אך אח"כ כשכבר נשא אשה אחרת באו שני עדים שהיו עמו בבהמ"ד בעת שטענו עמו שיתפשר לתת לה גט והוא תפס משניות בידו ואמר אני נשבע בספר הזה שלא אגרשנה לעולם רק שהמות יפריד בינינו וע"ז האריך מעלתו דאף שנשבע ועבר על שבועתו לא אמרינן בזה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני כמ"ש התוס' בתמורה דף ה' דגירושין אתקש למיתה דהגט גט אף דעבר על מימרא דרחמנא ע"ש וע"ז הביא דברי הקצה"ח סי' ר"ח מ"ש בכוונת התוס' ובשו"ת גוא"י חלק אהע"ז סי' כ"ח ולדבריהם אף הגהמ"ר דס"ל לענין מכירה אמרינן בנשבע דאי עביד לא מהני מ"מ בגט מודה והאריך בזה וכאשר כתב להגאון מוהרש"ק השיב שהגט בטל ומטעם כיון דגט בעי שליחות לכתיבת הגט א"כ אין שליח לדבר עבירה והמעשה בטל כמ"ש התוס' בב"מ דף יו"ד דהמעשה בטל ובאונס שגירש ע"כ צ"ל דגירש ע"י עצמו וכתב וחתם בעצמו והתוס' שכתבו דאתקש גירושין למיתה משום דס"ל דלא בעי שליחות בכתיבה והחתימה משכחת לה בע"מ או דס"ל כתירוץ הראשון בב"מ דאין המעשה בטל זהו חדא ובלא"ה יש לפסול הגט דכיון דגט בעי כוונה שיתכוין לגרש וא"כ כל שנשבע שלא לגרש מהראוי לנו לאוקמא על חזקתו דבודאי לא כוון לגרש ואינו אומר רק פטומי מילי ולא עבר על שבועתו והאריך דלא דמי לאונס שגירש דכיון דהתורה נתקה לעשה שוב יש לומר דנתכוין לגרש כדי שיקיים העשה דולו תהיה לאשה ואף דאינו מותר לעבור בלאו כדי שיקיים העשה מ"מ אפשר דלא משמע לאנשי וחושב שמותר לעבור כדי שיקיים העשה משא"כ בזה וע"ז האריך מעלתו לסתור הדברים והעתיק מ"ש הה"מ שנית ושלישית לחזק דבריו ומ"ש מעלתו להשיב על דבריו ואני נאחז בסבך הטרדות ובכ"ז אחרי כי דפק על בהמ"ד והיא עגונה אמרתי להשיב והנה בגוף הדין תמהני על הה"מ וביותר על מעלתו שבקי בספרי האחרונים ולא הביאו דברי הגאון הנודע ביהודא מהד"ת סי' קכ"ט ששם מבואר כל השאלה באריכות ושם היה מעשה שנשבע שלא לגרש בלי רשות אביו וגם מסר מודעא והאריך הגאון להתיר הגט מששה טעמים יע"ש והביא דברי התוס' תמורה הנ"ל ועכ"פ הדין מבואר שם להיתר והגאון הזה הוא מובחר שבאחרונים ורב גובריה כאשר נודע ביהודה ובישראל גדול שמו ויבואר בדברינו אפס קצה מדבריו אמנם מ"ש הה"מ מטעם דאין שליח לדבר עבירה הנה לכאורה תלוי במחלוקת רבינא ור"ס דלרבינא כל שהשליח אינו בר חיובא מתחייב שולחו והוה שליח לדבר עבירה וחל המעשה אבל לר"ס כיון דאי בעי עביד לא מחייב שולחו ולא חל השליחות ולפ"ז לפי מה דפסק הרמ"א בחו"מ סי' קפ"ב כרבינא כאן חל השליחות ועיין ביו"ד סי' ק"ס בש"ך ס"ק כ"ב מבואר דתשובת רש"י אזיל ע"כ כרבינא דתלוי בבר חיובא ועיין במלמ"ל פ"ד ממלוה אך בגליון היו"ד תמהתי דבש"ך חו"מ סי' קפ"ב שם האריך הש"ך לתמוה על הרמ"א דאנן קיי"ל כר"ס ע"ש שהאריך ובאמת שכבר קדמו אביו של הש"ך בשו"ת הנספחות סוף ספר גבורת אנשים סי' י"ד והש"ך בעצמו רמז לתשובת אביו הלז בסי' רצ"ב יעו"ש שם ושם. אך לפענ"ד גם לרבינא מקרי כאן השליח בר חיובא וע"כ לא אמרינן לרבינא דהשליח לאו בר חיובא רק בכהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דהשליח אינו באיסור זה לעצמו בשום אופן אבל כאן כל שנשבע השליח שלא לגרש את אשתו וגרש עבר על השבועה מקרי וכבר האריך בזה הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סימן ע"ה יעו"ש עד סי' פ"ג והדברים עתיקים. וראיתי במחנה אפרים הלכות שלוחין סי' ט' שהאריך במי שנשבע שלא לקדש אשה זאת ואח"כ עשה שליח לקדש אי חלו הקידושין דאין שליח לדבר עבירה וכתב ג"כ דלרבינא מקודשת דהשליח לאו בר חיובא ולפענ"ד זה אינו דמקרי בר חיובא אם היה הוא נשבע ומה שהקשה מהמדיר דמותר ע"י שליח אלמא כל דאינו בר חיובא לא מקרי שליח לדבר עבירה עיין ט"ז ביו"ד סי' ק"ס ס"ק י"א שהרגיש בזה והעלה מזה דמכל מקום אף דאין שליח לדבר עבירה מ"מ איסור עשה המשלח ע"ש ודבריו תמוהין דלא משמע כן בש"ס בכמה דוכתי וגם לפענ"ד מנדר לק"מ דאזלינן בתר לשון בני אדם וכל דאין לו דין שליח אמרינן דע"ז לא נתכוין שידירו רק ע"י עצמו ולא ע"י אחר שאינו שלוחו כל דאינו בתורת שליחות ועכ"פ לפענ"ד בלא"ה מקרי בר חיובא וכמ"ש אמנם המחנה אפרים שם כתב טעם אחר דלא שייך אין שליח לדבר עבירה כיון דאין האשה גופה אסורה על המשלח אלא איסורא הוא דרביע עליה שלא לקדש אך לכאורה דבריו אינם מובנים כמ"ש מעלתו דגם כהן ששלח ישראל לקדש לו אשה גרושה האשה עצמה מותרת רק דאריה דכהונה רביע עליה אבל זה אינו דשם גם היא מוזהרת כל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת מלא יקחו לא יקחו ועיין יבמות דף פ"ג אבל מה שנשבע שלא יקדש ולא יגרש היא אינה מוזהרת לקיים שבועתו וזה ברור ופשוט. והן נסתר מחמתו מ"ש דא"כ גוף הדין של הנודע ביהודא מ"ש דבחדרגמ"ה שייך אין שליח לדבר עבירה דזה לא הוה איסור מחמת עצמו דז"א דאיסור חרגמ"ה היה על כל מי שמתעסק בענין הגט בע"כ וא"כ פשיטא דחל. ומעתה מיושב קושית הה"מ על התוס' דשפיר אתקש גירושין למיתה דשם בודאי היא אינה מוזהרת דכל עיקר הקפידא היה בשבילו דהרי אם אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל וא"כ בזה לא שייך אין שליח לדבר עבירה דהאיסור הוא עליו שלא יגרשה ואף דחרגמ"ה כבר הוכחתי בתשובה דעיקר הקפידא על הבעל ואם האשה נתרצית הוה הגט גט ועיין באהע"ז סי' קי"ט ובב"ש שם מכל מקום גם העדים והסופר גם עליהם נגזר משא"כ בזה ועכ"פ זה ברור דלא שייך אין שליח לדבר עבירה בנשבע שלא לגרש ובלא"ה על הכתיבה לא שייך אין שליח לדבר עבירה דמותר להכין כמה גיטין רק על הנתינה קאי ולא יוכל לשלחה וכ"כ בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ז ע"ש שהשיב על הגאון מוהר"י הורוויטץ ז"ל שהקשה ג"כ מאונס שגירש ע"י שליח דנימא אין שליח לדבר עבירה וכתב הנוב"י דעיקר הוא על הנתינה ובאמת לפמ"ש המחנה אפרים יש ליישב כמה קושיות של הגאונים בנוב"י שם אבל הדברים עתיקים וכבר דשו בו רבים ע"כ דברי מעטים באופן דלא שייך אין שליח לדבר עבירה בזה. ומ"ש מעלתו ראיה מהך דתענית דף ח' במעשה דחולדה ובור ולא אמרינן אי עביד לא מהני הנה כבר קדמו בזה ארבעה טורי אבן להגאון החסיד מאמשטרדם ז"ל בשו"ת בנו הגאון מוהר"מ ז"ל סי' כ"ד אבל לפמ"ש דגט שאני דאתקש למיתה א"כ ה"ה קידושין דמקיש הויה ליציאה וגם לפמ"ש הרשב"א דבקידושין שאני דהתורה רבתה דחל הקידושין יעו"ש א"כ לק"מ משם ודו"ק ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ק"כ ועיין מלמ"ל פ"ה ממלוה הי"ד שכתב באורך דכל דאם היה השליח עושה לעצמו היה אסור מקרי בר חיובא וזה שלא כדברי הרב מחנה מפרים וגם מה שהקשה מהמדיר ישב שם בט"ט ע"ש ועכ"פ לדינא לא שייך אין שליח לדבר עבירה בזה דהאיסור הוא מצד אחר ושאני רבית דהתורה אסרה על המלוה ועל הלוה ועל הסופר והעדים וז"ב ופשוט ומ"ש הרב המגיד נ"י טעם שני דאנן אמרינן דלא כוון בלב שלם לגרש והוה פטומי מילי יפה כתב מעלתו שהדברים הם פטומי מילי ותלינן ששכח או שהתיר לעצמו והדבר מבואר בנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קכ"ט בהיתר החמישי והששי ע"ש ואני מוסיף דכאן חשב שהוא כעין שבועות זריזין שמפני שהפצירו בו שיתפשר וא"כ תפס משניות ונשבע וגם מפני כעסו נשבע ואף שבשבועות זריזין אנן מחמרינן כמבואר ביו"ד סי' רל"ח מ"מ מוטב טפי לומר שלא משמע לאנשי שיהיה מקרי שבועה בכה"ג ושבועה במשניות אפשר שלא משמע ליה גם כן שיהיה מקרי שבועה אף דאנן נקטינן דהוה שבועה גמורה כל שאחז בידו כמו שאמר סי' רל"ו שם מכל מקום לאנשי לא משמע להו ומוטב יותר מלומר שעשה מעשה רשע כזה שגרש אשתו ולא נתכוין לגרשה והיא תנשא ע"י גט הלז ותהי' א"א או עכ"פ יוציאו לעז וגם הוא עובר על חרגמ"ה אשר עוד היום חמור לעיני ההמון מאיסורי תורה והאשה אשר נשאת לו תמאן בו בשביל זה וע"כ הדבר ברור דהגט כשר בלי פקפוק: