שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן קט״ז (ט׳)

ויש להמתיק הדברים דבאמת צריך להבין מ"ש התוס' דצ"ל דס"ל אדם משעבד דבר שלבל"ע דאל"כ מה קושיא הא לא מועיל השיעבוד כלל וצ"ב הא כיון שהאב מכר ונתן שטר והרי קי"ל בסי' ר"ט דאם מסר שטר אף בדבר שלבל"ע מועיל ועיין ט"ז שם דאף במסר שטר קודם שבא לעולם נמי וא"כ ה"ה כאן דהא מסר שטר וצריך לומר דהא זה מסר שטר מכירה והרי המכירה ודאי בטל אף למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דהא לא בא ליד אב כלל ועמ"ש התוס' שם וא"כ השטר לא ניתן לכתוב כלל והו"ל כמלוה ע"פ ולפ"ז עכ"פ לענין להוציא המעות עכ"פ לזה מחשב שטר ויכול לגבות ולא מקרי ראוי ודו"ק. ויש ליישב בזה כמה הערות של השעה"מ שם ולא נפניתי כעת. אך את זה חזיתי דבסוף דבריו הביא בשם השיטה מקובצת בב"ב דף קכ"ד שכתב דלא שייך לומר מכח אבוה דאבא קאתינן היכא דעקרו דין ירושה ורצו יורשים מה שאביהם ראוי לירש ולכך גבי בכור פשיטא דהאב יורש בקבר להוריש לבכור פי שנים אבל כל שיורשים מכח אביהם ורק לפטור מבע"ח דאביהם שפיר יכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ולכאורה לא נודע החילוק ולפענ"ד כוונת דבריו דבהך שמכר אביו יכלו לומר דבאמת מכח אביהם ירשו רק דמכל מקום לבע"ח לא משתעבד דגם אביהם לא זכה רק לאחר מיתה והו"ל ראוי ולבע"ח לא משתעבדי אבל הם באמת ירשו מכח אביהם שירש בקבר אבי אביהם משא"כ גבי בכור דרוצים לעקור הירושה של האב לגמרי וזה לא אמרינן ואם כה היה כוונתו היו מיושבים דברי הטור שהקשה בקצה"ח דבסי' רי"א כתב הטעם משום דמכח אבוה דאבא קאתו ובסי' קי"ד כתב משום ראוי וכן בנימוק"י הרכיב שני הטעמים ולפמ"ש יש לומר דלולא דהוה ראוי לא שייך לומר מכח אבוה דאבא קאתו דהא עקרו הירושה לגמרי ולכך הוכרחו להטעם דהו"ל ראוי ולבע"ח לא משתעבדי וא"כ ממילא אין עוקרין הירושה דבאמת יורשין מאביהן ואף דלא הוה ראוי כל כך דהיה ראוי לפול מאבי אביהם וכמ"ש רש"י בבכורות שם דמכל מקום שוב יכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתו ובזה מיושב קושית התומים סי' ק"ד בהך דכרמו פרט לראוי תיפוק ליה מכח דיכלו לומר מאבוה דאבא קאתו ולפמ"ש אתי שפיר דלולא דהוה ראוי הוו עקרו הירושה לגמרי והיה מקום ליישב בזה הרבה דברים. אך לפענ"ד היה מקום לומר דגבי בכור לא שייך לומר דעקרו הירושה לגמרי דהרי אביו יורש בקבר להוריש לבכור פי שנים לפענ"ד נראה לפמ"ש הרמב"ן דמצות לא יבכר לא נאמרה כל שמת הבן בחיי אב דאז יכול לבכר דלא נאמר לא יבכר רק כשמת האב קודם ע"ש ברמב"ן פ' תצא ולפ"ז כל שמת האב קודם בחיי אבוה דאבא א"כ לא שייך לומר דעקרו הירושה לגמרי דהרי כל שמת האב שוב היה יכול לבכר בנכסי אביו. אך אחר העיון זה אינו דניהו דאבוה דאבא היה יכול לבכר אם היה בנו בכור אבל אותו הבן לא יוכל לבכר בנכסי אביו לאחר מותו ושפיר יורש בקבר להנחיל לבנו הבכור פי שנים וזה ברור מאד ודברי השטה נכונים וכמ"ש בביאור כוונתו ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים חריפים ומתוקים. ובגוף דברי הרמב"ן הנ"ל אם יכול לבכר כשמת בנו בחייו לפענ"ד היה נראה ראיה מהא דאמרו בב"ב דף קנ"ט אלא אי קשיא הא קשיא בן בכור שמכר בחיי אביו ומת בחיי אביו בנו מוציא מיד הלקוחות וזו היא שקשה בד"מ וקאמר הש"ס מאי קושיא דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא ובמקום אב קאימנא ולוקי בכה"ג כגון שאחר שמת הבן בחיי אביו ביכר האב לאחר דאז אם נימא דאי אפשר לבכר ועבר על לא יוכל לבכר מכל מקום מה שעשה עשה וא"כ לא יוכל לומר במקום אב קאימנא דהא הסבא ביכר לאחר וניהו דעבר על התורה אבל לא יוכל לצאת במקום האב דמכל מקום אף דעבר על התורה מהני כדאמר רבא וע"כ כהרמב"ן דבכה"ג בלא"ה לא יוכלו הלקוחות להוציא דנתבטל חלק בכורה לגמרי וא"כ אין כאן קשה בד"מ וגם מכירתו נתבטל ולא יוכל בן הבן לקחת כלל רק אותו שביכר נוטל מיד הלקוחות. הן אמת דהיה מקום לומר כיון דכתיב לא יוכל לבכר בכה"ג אי עביד לא מהני דהתורה לא אמרה שלא יעשה רק שלא יועיל הבכרתו ולא יוכל לבכר כלל ולא הועילו מעשיו וכבר פירשתי בזה דברי הרמב"ם בלא ימכר ולא יגאל דבכה"ג כולי עלמא מודו לאביי דאי עביד לא מהני. אמנם אי קשיא הא קשיא דהא הש"ס רצה לפרש הך דשלחו מתם זו היא שקשה בד"מ דקאי ע"ז שמכר הבכור בחיי אביו וקשה טובא דהא בב"ב דף קכ"ו ע"ב אמרו דשלחו מתם בכור שמכר קודם חלוקה לא עשה ולא כלום אלמא קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה וא"כ לא הועיל מכירה כלל וא"כ היאך אפשר לפרש דשלחו מתם דזו היא שקשה בד"מ דאביך מזבין והא לא הועיל כלל המכירה ובדין מוציא הבן חלק בכורה והיא תימה גדולה ועיין רשב"ם ותוס' שם דמפרשי דקאי על מה דשלחו מתם וע"ז מפלפל הש"ס מה שלחו מתם והרי סותרים משנתם ומהתימה שלא העירו בזה הרמב"ן והתוס' ולכאורה רציתי לחתור היבשה דהא גם מה דאמר לעיל בבן שמכר בחיי אב נתקשו התוס' דמה מועיל הא הו"ל דבר שלא בא לעולם ואף ר"מ מודה בזה וכתבו דעכ"פ יכול לשעבד קודם שבא לעולם וא"כ הוא הדין בזה דיכול לשעבד עכ"פ אף דאין לו קודם חלוקה אבל לפענ"ד לא דמי דבשלמא ירושה דהיא ממילא א"כ עכ"פ יכול לשעבד דמשעבד גופו ואף בדבר שלא בא לעולם עכ"פ אי תפס לא מפקינן מיניה ולכך יכול לשעבד גם כן אבל בכור דמתנה קריא רחמנא ועד דמטי לידיה אין לו זכות כלל מה משעבד והא אין לו שום זכות קודם חלוקה ובפרט להרמב"ן היה יכול האב לבכר אחר ושוב א"י לשעבד וא"כ קשה מה זה שקשה בד"מ וצע"ג וצריך נגר ובן נגר למפרקינה. ודרך אגב אזכור מ"ש הב"ש סי' צ' ס"ק י"ב בשם שו"ת הרב מוה' בצלאל אשכנזי ז"ל דשכ"מ שנתן מתנה לאשת איש ומתה קודם שגבתה לא מקרו ראוי לגבי בעל משום דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו והוא בסי' מ"ה שם ובדגול מרבבה ציין שבשו"ת תה"ד סי' ש"נ לא משמע כן וכוונתו ששם בשכ"מ שהניח לנכדו רק מה שתקנה חגורה ואח"כ מתה קודם שגבתה וכתב דהוה ראוי כיון שרצה שתקנה חגורה ולא קנתה ע"ש הרי אף בשכ"מ שייך לומר דהוה ראוי. ולפענ"ד לא קשה דהנה גם בשכ"מ שהקדיש צריך להיות המתנה מהיום כמ"ש הש"ך סי' ר"נ ס"ק א' ועיין בר"ן בסוגיא דב"פ במה שנחלקו הרשב"א והר"ן באמירה לגבוה אם אמר שתחול לאחר שלשים אם שייך אמירה לגבוה ולפ"ז גם כאן כל שלא חל המתנה רק כשתקנה חגורה וכל שלא קנתה חגורה לא שייך דברי שכ"מ דלא עדיף מהקדש דגם כן הוה כמסורין ובלא"ה יש לומר כיון דכל עיקר דדברי שכ"מ ככתובין כדי שלא תטרוף דעתו א"כ זהו בדבר שרצה אבל כיון שאמר שתקנה חגורה א"כ אילו היה יודע שלא תגיע למה שתקנה חגורה לא היה נותן לה א"כ לא עדיף מה שהן דברי שכיב מרע דהא הוא גופא לא רצה רק ע"י שתקנה חגורה וז"ב ודו"ק היטב: