שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן קט״ז (ח׳)

ובזה יש לישב דברי הסמ"ע שבסי' קי"א סעיף כ"א על מ"ש המחבר שני דיעות בלוה וקנה והוריש דיש חולקין וע"ז ציין הסמ"ע סי' ל"ז וסי' שנ"ג וכוונתו דמכל הני מקומות מוכח דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והדבר תמוה דמה ענין זה לזה ניהו דרשות יורש לאו כרשות לוקח לענין גזלן ולא הוה שינוי רשות אבל לענין שעבוד לעולם אימא לך דמכל מקום לא נשתעבד ועוד גם בנכסים שהיה לו בשעה שלוה נמי נימא דלא נשתעבד בשביל דרשות יורש כרשות לוקח וכבר תמה בזה המלמ"ל שם ולפמ"ש יש לישב דסברת הסמ"ע היא דבאמת הו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות רק דכל דיש לו מעות שלוה לא מקרי ערב שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז אי נימא דרשות יורש כרשות לוקח דמי א"כ המעות שהוריש לו יהא דגזל בידו מ"מ רשות יורש כרשות לוקח דמי ושוב לא מקרי דיש להם מעות שלוה בידן דזה מקרי ממון שלהם אף דהוה הלואה לא עדיף מממון גזל דרשות יורש כרשות לוקח דמי לכך כתב הסמ"ע דהו"ל רשות יורש כרשות אביו ולאו כרשות לוקח דמי ושוב לא מקרי ערב שלא בשעת מתן מעות דהא המעות של הלואה בידם ודו"ק היטב כי נכון הוא. ובזה יש לומר מה שפלפל המלמ"ל שם אי לאחר תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבע"ח אם גובה גם מראוי וכתב פנים לכאן ולכאן דיש לומר דל"ד דניהו דתקנו שיגבה ממטלטלי אבל כל מה שלא יכול לגבות בזמן הש"ס ממקרקע מכ"ש השתא ומה מועיל תקנת הגאונים לזה ע"ש שהאריך בסברות לכאן ולכאן ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאינו גובה מן הראוי כתבתי למעלה דבאמת הוה שעבוד לחצאין רק דהם רק מתורת ערבות ולפ"ז בראוי דלא שייך ערבות דלא סמך ע"ז שוב הוי שעבוד לחצאין ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דתקנו דיגבה אף ממטלטלין אף דמטלטלין ודאי לא סמך דעתו דהא יכול להבריחם מכ"ש מקרקע אף דהוה ראוי. ובמ"ש דלכך ב"ח אינו גובה מהראוי משום דלא שייך שעבוד לחצאין מצינו סעד נכון מה דלענין מלוה קי"ל דהוה ראוי לכתובה ולענין ב"ח לא מקרי ראוי וכבר האריך בזה הרמב"ן ובמלמ"ל שם בטעם הדבר ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם היא דלא שייך שעבוד לחצאין ולפ"ז בבע"ח דעיקר שיעבודו היא מעות וכמ"ש למעלה הלא מראש וכן מטלטלין יותר מקרקע א"כ כל שיש לו מלוה שפיר מקרי מוחזק דהא יש לומר דלא לקחו בתורת שעבוד רק בתורת גוביינא וא"כ כל שיש לו קצת שעבוד ע"ז שוב יוכל ללקחו משא"כ בכתובה דעיקר שעבודה בקרקע א"כ לא שייך שלקחו בתורת שעבוד ובלא"ה יש לומר דלפמ"ש המלמ"ל פי"א ממלוה דמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי לבע"ח לא מועיל תפיסה כיון דאינם משועבדים כלל ל"ש תפיסה דתופס דבר שאינו משועבד לו א"כ יש לומר דבשלמא בכתובה דעיקר שעבודא בקרקע א"כ לא שייך שעבוד דהו"ל קנין לחצאין והרי יכול לסלקה בקרקע ולא שייך שעבוד כלל משא"כ במעות דזהו עיקר שעבודו ודו"ק היטב ועיין במלמ"ל שם שהאריך דמה טעם דאין בע"ח גובה מהראוי דבשלמא ראוי דאבי אבא יש לומר דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא משא"כ בהך ראוי דלא שייך מכח אבוה דאבא מ"ט לא גבי ע"ש ולפמ"ש נתבאר טעמו דלא שייך שעבוד לחצאין או דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות וכמ"ש ודו"ק היטב בכל מ"ש ועיין תומים סי' קי"א ס"ק יו"ד ובסוף סי' ק"ד ולפמ"ש יש לבנות ולסתור וגם הוא בעצמו לא הרגיש ברוב דברי המלמ"ל שם והמעיין יראה ויבחין ועיין בתוס' כתובות דף פ"ב ע"ב בד"ה בתחלה ומשם משמע דכתובה נגבית במעות דוקא ע"ש ודו"ק. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בשעה"מ פכ"א ממלוה שפלפל בדברי המשנה למלך הנ"ל ואמרתי לרשום בקצרה דמ"ש להקשות על הפמ"א ח"ב סי' ט' במתחייב לתת לחברו פירות דקל ומת המתחייב אם חייבים היורשים וע"ז תמה השעה"מ דמדוע לא הזכיר שיטת הפוסקים דבע"ח אינו גובה מראוי ולפמ"ש אין ענינו לכאן דשם לא שייך טעם דאין שעבוד לחצאין וגם לא שייך דהוה ערב שלא בשעת מתן מעות דהא אותן פירות דקל נתחייב לתת והו"ל קנין ממש ומשעבד גופו לתת להם ולמה לא יגבה אף שהיה ראוי וז"ב ופשוט דאין ענינו לבע"ח דאינו גובה בראוי וגם בלי הטעמים שכתבתי אין ענינו לבע"ח כמו שיראה המעיין ומה שתמה על המלמ"ל שכתב דאם לא כתב דאקני לכ"ע לא גבה מהראוי וע"ז תמה דמדברי הריב"ם בתוס' דף קמ"ט שפירש דהעיקר אנו דנין על חזרת המעות אחרי שהשיעבוד לא היה שעבוד והו"ל מלוה ע"פ הרי דאף בלי דאקני במלוה ע"פ גובה מן הראוי ולפענ"ד ל"ק דשם בחיי האב שמכר ניהו דהמכירה לא הוה מכירה אבל עכ"פ השיעבוד ששיעבד גופו היה מועיל דאדם יכול לשעבד דבר שלא בא לעולם ורק דלאחר מיתת האב רוצים היורשים להפקיע השיעבוד בזה בודאי יש לומר דבע"ח יגבה מן הראוי כיון דעד מיתה לא הוה מקרי ראוי דהא יכול לשעבד דבר שלא בא לעולם וז"ב לדעתי: