שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן קט״ז (ז׳)

ובזה נראה לפענ"ד לישב מה דהקשה זקני הרמ"א ז"ל בתשובה סי' ג' בהא דאמרו בבכורות דף נ"ב וכלן אין נוטלין בראוי כבמוחזק ומפרש לאתוי מאי לאתוי נכסי דאבוה דאבא וקשה דל ראוי מכאן הא אינו נוטל הבכור פי שנים דיכלו היורשים לטעון מכח אבוה דאבא קאתינן ע"ש ובתומים סי' ק"ד ס"ק י"ד הקשה דגם בכתובה קשה דיוכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתינן. ולפמ"ש א"ש דבאמת מכח אבוה דאבא אין סברא כלל דהא האשה יכולה לומר וכן הבכור הא האב קודם ואנחנו יורשי האב ואתם באתם מכח האב רק דכיון דראוי הוא שוב לא שייך שיעבוד ומכל הטעמים שכתבתי וא"כ שוב אצטריך דראוי ואצטריך הטעם דמכח אבוה דאבא קא אתינן ודו"ק. ובזה יש לישב קושית התומים שם במה דאמרו בירושלמי דכרמו פרט לראוי שאין הניזק גובה מראוי דאבי אבא והקשה תיפוק ליה דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. ובזה יש ליישב הרבה קושיות של התומים ושו"ת רמ"א שם ודו"ק. וראיתי בקצה"ח סי' קי"ב ס"ק א' שדעתו דנכסי שקנה לאחר שהלוה אינם משועבדים כלל מן התורה ע"ש וכבר כתבתי בתשובה אחת דדבריו אינם נראים וביארתי שם דברי הרמב"ם שהביא עזר לדבריו שהם נגדו ולפמ"ש למעלה א"כ היה מקום לומר דלא שייך נכסוהי דבר נש אינון ערבין ביה רק בנכסים שהיו בעת הלואה אבל נכסים של אח"כ הוה כערב שלא בשעת מתן מעות אך כבר ביארתי דלא שייך בזה ערב שלא בשעת מתן מעות דהא ע"ד כן הלוהו ולפמ"ש יתבארו דברי הרמב"ם בפי"ח ממלוה ה"א שהביא הקצה"ח שכתב דדוקא נכסים שהיה לו בעת ההלואה נשתעבדו לבע"ח אבל לא נכסים שקנה אח"כ ואם כתב לו דאקני טורף משמע דאותן נכסים לא חל עליהם השיעבוד ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא כתב דאקני שוב הוה ערב שלא בשעת מתן מעות ולא חל השעבוד נכסי ולכך לא אמרינן אחריות ט"ס בדאקני דלא שייך לומר שמתחלה הלוהו ע"ז דלא כתב לו דאקני א"כ מסתמא לא סמך ע"ז ולא שייך סברת החזה התנופה וז"ב ושיטת הרשב"א דיש לומר דגם באקני שייך אחריות ט"ס יש לומר כיון דיש לו מעות שלוה בידו לא שייך ערב שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז יש לומר דזה דוקא במלוה אבל במכירה לא שייך זאת ויש ליישב בזה מה שהקשו על הרשב"א מהא דאמרו בב"ב דף מ"ד וליחוש דלמא דאקני א"ל ע"ש בה"ה ולח"מ ובסי' קי"ב ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ומן האמור נראה לפענ"ד דצדקו דברי המלמ"ל בפכ"א ממלוה שפלפל בזה באורך בענין ראוי שדעתו דאף אם נימא דב"ח גובה מהראוי היינו דכתב לו דאקני אבל בלא דאקני אינו גובה מן הראוי ולפמ"ש נתברר הטעם דבאמת בלוה וקנה והוריש יש שני דעות אי משתעבד ובאמת צריך להבין אמאי ישתעבד הא אינם חייבים רק בהניח אחריות נכסים ומטעם דנכסוהי דבר נש אינון ערבין ביה ולפ"ז הא הוה ערב שלא בשעת מתן מעות וא"ל דמתחלה נתערב בזה דזה אינו דהא לא כתב לו דאקני ומניה מה דגובה צ"ל דהוה שעבוד הגוף אבל מהיורשים דלא נתחייב גופם וא"כ ל"ש שעבוד נכסי דהא הו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות וצ"ל כיון דקנה בחיים חיותו ואז הו"ל אותן הנכסים שעבוד הגוף א"כ אף שמת ונעשו רק שעבוד נכסי מכל מקום ע"ז נתערבו הנכסים בתחלה וכמ"ש בשם הר"ן בפרק הכותב ויורש במקום אב קאי וגם יש לומר כל דירשו המעות שוב הו"ל כיש להם מעות הללו כיון דבחיים חיותו ודאי נשתעבדו הנכסים ותו לא פקע ולפ"ז זהו כשאינו ראוי אבל בראוי דלא נשתעבדו הנכסים דהו"ל אסמכתא שוב הו"ל שלא בשעת מתן מעות והנכסים לא נשתעבדו מעולם בחיים חיותו שוב לא נשתעבדו אח"כ דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד לישב קושית המלמ"ל שם לשיטת הרמב"ן דלוה וקנה והוריש דלא משתעבד דא"כ למה לי קרא דכרמו פרט לראוי שהזיק ואח"כ נפלו לו נכסים תיפוק ליה דאף בלא ראוי לא משתעבד דהו"ל כלוה וקנה והוריש דלא משתעבד ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם הוא דלא משתעבד משום דס"ל דאף בזה הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז זהו לענין לוה שייך לומר דאח"כ הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות אבל במה שעשה נזק והתורה חייבו לשלם א"כ מה נ"מ באותן נכסים שהי' בשעת הנזק או בנכסים שהי' אח"כ סוף סוף מחמת הנזק נתחייב וז"ב מאוד ולכך הוצרך למעט דהו"ל ראוי ולפמ"ש יש לישב מה שהקשה הש"ך בסי' ק"ד דלמה לי למעט כרמו פרט לנזק הא כל ב"ח אינו גובה בראוי ולפמ"ש אתי שפיר דאצטריך למעט להיפך דדוקא בשביל דהוה ראוי אינו גובה אבל אי לא מקרי ראוי היה גובה אף דבשאר לוה וקנה והוריש לא משתעבד להרמב"ן ודעימיה ודו"ק: