שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן קט״ז (ו׳)

ובזה היה מקום לומר דלכך בראוי אינו משועבד כל דליכא מתחייב רק דהשעבוד בא ממילא וראוי לא מקרי בא ממילא אבל גוף דברי הקצה"ח דחוקים. אך מה שנראה לי עיקר בזה דהנה כל עיקר שעבוד נכסי הוא נצמח כיון שיש שעבוד הגוף ונכסוהי דבר נש אינון ערבין ביה ולפ"ז כיון דאינו רק ערב בשביל הגוף א"כ לא שייך הקנאה כלל דאינו מקנה כלל הנכסים רק שהן ערבים בשביל שעבוד הגוף והגוף בודאי משועבד ולא שייך בזה הקנאה לחצאין והנכסים אינם רק ערבים בעד הגוף וא"כ לא שייך הקנאה לחצאין וז"ב ולפ"ז נראה לי ברור דלכך יש לומר דב"ח אינו גובה בראוי משום דכיון דאינו רק ערבון דאל"כ לא שייך הקנאה לחצאין וכיון דע"ז לא סמך דעתו כלל לא שייך דאינון ערבין בעדו דהו"ל אסמכתא דלא סמך דעתו ע"ז ומאן דס"ל דב"ח נוטל בראוי הוא משום דכיון דאינם רק ערבון בעד הגוף וא"כ מ"ל בזה שהנכסים אלו לא הי' ראויים לבא דבשלמא אם היה שעבוד בעצם שייך לומר דלא סמך דעתו אבל כל שאינן רק ערבון בעד גופו בכל מה שיקרה ויפקיע שעבוד גופו הכל ערבים בעד הגוף ולפ"ז נראה לי ברור במ"ש הנימוק"י ס"פ מי שמת גבי הא דאמרו זו היא שקשה בד"מ אבא מזבין ואיהו מפיק וכתב הנימוק"י דלכך מפיק דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ואבא לא היה יכול למכור כלל דהו"ל דבר שלא בא לעולם ואבא לא היה זוכה כלל באלו הנכסים. הנה הרכיב שני הטעמים מכח אבוה דאבא קא אתינא ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וגם הטור בסי' ק"ד כתב הטעם דהו"ל ראוי ובסי' רי"א כתב משום דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא ועיין קצוה"ח סי' ק"ד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך ראוי דהא אינן רק ערבון בעד גופו ומכ"ש במכירה ועיין בתוס' ב"ב דף קנ"ט ד"ה ולמדו אך כיון דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא לא שייך לומר דנכסי דבר נש אינון ערבין ביה דהא מעולם לא היו הנכסים שלו דהא הבן מת בחיי אביו מה תאמר דמכל מקום כיון שהגיע לבנו הו"ל כרעא דאבוה אבל זה אינו דהא בנו יכול לומר דלא הגיע לו מצד אביו רק מכח אבוה דאבא ושוב ל"ש דאינון ערבין בעדו. ובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח דלוקח יוכל לומר להיפך דכיון שאביך קודם לירש ואתה באת מכח אביך א"כ אני בא מכח אביך שירש בקבר והוריש לך. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שעבוד נכסי לא שייך דאין הקנאה לחצאין ומה דגובה מהיורש הוא רק דהנכסים נשתעבדו והוו ערבון בעד הגוף וא"כ כל שיוכל היורש לומר דאותן נכסים לא נתערבו בעדו דלא הגיעו לגדר שם נכסוהי דבר נש דבמתים חפשי ולא ירש אותם והבן ירש מכח אבוה דאבא שוב לא שייך שעבוד דאין הקנאה לחצאין. ויש להמתיק הדבר לפמ"ש הר"ן בפרק הכותב דמה שהיורש חייב לשלם אף שהלוה מת ופקע שעבוד הגוף ויש לומר דגם שעבוד נכסי נפקע וכתב דלא נפקע בשביל המלוה רק מצד שהלוה מת ומתחלה נתערבו הנכסים אף כשימות ע"ש ועיין קצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו ובתשובה ביארתי הדברים באורך ולפ"ז כאן שלא באו בחיים חיותו רק לאחר שמת וא"כ מצד הלוה נפקע שעבוד הגוף וגם השעבוד נכסי דע"ז לא נתערבו הנכסים מתחלה וא"כ שוב לא שייך שעבוד כלל וז"ב וא"כ לכך כתבו הטור והנימוק"י שני הטעמים דלכך הוה ראוי לפי דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא וז"ב. ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד דהנה לכאורה צריך ביאור מה מועיל מ"ש דאקני במה משתעבד הא נכסוהי דבר נש אינון ערבין בעדיה וא"כ כל שלא היה לו בשעת הלואה הו"ל כערב לאחר מתן מעות דלא משתעבד דלא על פיו הלוהו ובמה נשתעבד ובשלמא כשהן בידו של הלוה כבר ביארתי בתשובה אחרת דאף מטלטלין משתעבדי ומטעם שעבוד הגוף דמניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה וא"כ מכ"ש קרקעות דהו"ל מתורת שעבוד הגוף אבל בקנה ומכר לאח"כ במה ישתעבד הא הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות. אמנם נראה דהרי כתב בשו"ת חזה התנופה בראובן שאמר לשמעון שימכור לו מלבוש ובתנאי שיתן לו ערב ומכר לו המלבוש וזה לבשו ולאחר זמן העמיד לו הערב כיון דמתחלה לא רצה למכור לו רק באופן שיעמיד לו הערב א"כ הו"ל כערב בשעת מתן מעות ועיין סמ"ע סי' קכ"ט ס"ק וא"ו ולפ"ז כיון שכתב לו דאקני א"כ מתחלה רצה שיעמיד לו ערב הו"ל כערב בשעת מתן מעות ולפ"ז כל שהי' ראוי ולא סמך על זה דעתו אף שכתב לו דאקני לא כוון ע"ז שוב הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דל"מ ולכך אינו גובה מראוי וטעם הסוברים דגובה מראוי נראה לפענ"ד לפי מה שמבואר בסי' קכ"ט דאם היה לערב מעות של לוה בידו בשעה שערב נשתעבד בכל ענין וע"ש בס"ג בהג"ה ואף שהש"ך חולק בזה בתשובה ביארתי דברי הרמ"א שמקורן ממהרי"ו שדבריו ברור מללו ולפ"ז כאן שנכסי ערבין בעד הלוה א"כ יש ללוה מעות שלוה ממנו דניהו דלהוצאה נתנו אבל מכל מקום ביד הלוה הם א"כ למה לא יהיה מועיל אף שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דאמר מכח אבוה דאבא קאתינא היינו כיון דיורשים לא משתעבדי רק בהניח להם נכסים ומטעם דנכסי דבר נש אינון ערבין ביה ולפ"ז כיון דאותן הנכסים יכול לירש מכח אבוה דאבא א"כ שוב אין לו מעות הלוה דהא היורש לא לוה ולא משתעבד רק בהניח נכסי וכל דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא שוב הו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות ולכן לא גבי והו"ל ראוי וז"ב כשמש: