שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן קט״ז (י״ג)

והנה בהא דאמרו בכתובות דף ס"ט בע"ח דאבא או דאחי למאי נ"מ למגבי בינונית שלא בשבועה וכו' ת"ש דרבינא אגביה לברתיה דר"א ממר בריה דר"א בינונית שלא בשבועה מבריה דר"ס בריה דר"א זיבורית בשבועה ופרש"י דר"ס מת בחיי ר"א וקשה טובא דלפי מה שהאריכו הפוסקים אי בע"ח גובה מהראוי וכאן כיון דבע"ח של אחי הוה וא"כ שוב הו"ל ראוי ואיך גבתה מבריה דר"ס ועיין ש"ך ס"ס ק"ד ואף אם בע"ח דאבא הוה לא מצית למטען שבאה מכח דאבי' דזה דוקא ביורש מצי לטעון ולא הבע"ח ומזה לכאורה ראיה ברורה דבע"ח גובה אף מהראוי. הן אמת דגוף דברי רש"י שר"ס מת בחיי אביו הוא תימה דלמה לו לרש"י זאת ומנ"ל ובהפלאה נדחק בזה ואדרבה משם ראיה דלא מצו היורשין לומר מכח אבוה דאבא קאתינן ובע"ח גובה מזה ומצאתי בשבות יעקב ח"ג סי' קכ"ו שכתב כך אבל מזה ראיה ברורה דבע"ח גובה מן הראוי וכלם לא העירו בזה ולפמ"ש הסמ"ע דבשח"ז דכתוב דגובה ממוחזק וראוי גם הראוי גובה א"כ גם בעישור נכסים כיון דגבתה ממר בר ר"א דהיה בחיים גם מבריה דר"ס גבתה אבל גם זה צ"ע. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי מהיכן מוכח דבע"ח דאחי הוא דלמא בע"ח דאבוה הוא והא דגביא ממר בר ר"א בלא שבועה משום דנשבעה לבריה דר"ס ושבועה לאחד שבועה למאה ואף דמוכח ממה דגבתה מבינונית מכל מקום בלא שבועה הוא למותר דכבר נשבעה לבריה דר"ס ומצאתי בהפלאה שהרגיש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מבריה דר"ס היה ראוי ולא היתה ראויה לגבות וא"כ שבועה לאחד שבועה למאה לא שייך רק היכא דשוה הגבייה לזה ולזה אבל כאן העיקר הגיבוי נצמח ממר בריה דר"א היתה צריכה לשבע למר בר ר"א ודו"ק. ובזה ניחא מה דסיים הש"ס וגביה מבריה דר"ס דזה א"צ כלל רק דמזה עיקר הראיה ומזה יש לומר דהוציא רש"י דר"ס מת בחיי אביו דאל"כ ל"צ לאריכות. והנה לפמ"ש קשה טובא דלמה לא אמר נ"מ זו דאם מאבא לא מקרי ראוי ואם בע"ח דאחי מקרי ראוי ומצאתי ברא"ש שכתב כן דב"ח מן הראוי ודו"ק ועיין בשטה מקובצת דדחה לפירש"י דע"כ לא מת ר"ס בחיי ר"א ע"ש ודו"ק ולפמ"ש אתי שפיר דכל דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא אין עומד במקום אב וז"ב ולכך אדרבא הוכרח רש"י לפרש דר"ס מת בחיי אביו ודו"ק היטב: