שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן קט״ז (י׳)

והנה בהך דשומא הדרא מבואר בטוש"ע סי' ק"ג דאם הלוה מביא מעות יכול לסלקו והנה מבואר דדוקא מעות אבל אם רוצה לתת לו קרקע או מטלטלין בעד הקרקע הלז ל"מ והטעם נראה לפענ"ד פשוט כיון דדינו של בע"ח רק במעות ורק דכל שאין לו מעות נוטל קרקע או מטלטלי וא"כ לאחר שגבה קרקע אם אינו משלם לו מעות כדינו זה אינו מחויב המלוה כל שכבר קיבל קרקע הרי היא שלו ועשית הישר והטוב לא נוכל להכריח זה שיקבל דבר שאינו מגיע לו עפ"י הדין רק ביש לו פסידא וכאן גם זה יש לו פסידא. אברא דלפ"ז נראה לפענ"ד דלכך בשנים שהוציאו שטר חוב דאמרינן הפוכי מטרתא למה לי והיינו במקרקע דבאמת שומא הדרא רק דאמרינן דדינו של בע"ח במעות ולא יכול לסלקו בקרקע ולפ"ז כיון ששניהם חייבין זה לזה ושניהם דינם במעות רק שא"ל א"כ שוב שייך לומר הפוכי מטרתא למה לי דהא אח"כ תחזור לו בשביל ששומא הדרא. ובזה יש לומר דלכך כל שיש פסידא שוב ל"ש שומא הדרא ודו"ק. והנה בשיטה מקובצת בב"ק דף י"א ע"ב בהא דאמר כגון שעשאו אפותיקו כתב בשם ר"ת דפירש דהא דגובין ממטלטלי דיתמי לכתובה משום דכותבין בכתובה נכסים שיש להם אחריות ונכסים שאין להם אחריות וחייל שיעבוד אמטלטלי היכא דשעבדן בפירוש אף דמלקוחות לא גבי משום דליכא קלא לגבי יתמי ואני מצאתי ברא"ש פרק מציאת האשה אות ה' שכתב כך בשם ר"ת אבל אני תמה על זה מהא דפריך הש"ס בשבועות דף ל"ב ש"מ משביע עידי קנס חייב ומשני דתפסה ומה קושיא לישני דמיירי שכתב בפירוש בכתובה דאחריות ושאינם אחריות כלם יהיו משועבדין לכתובתך ובפרט דשמעון בן שטח תקן לכתוב כל נכסי משועבדין לכתובתך ונכסי כולל מטלטלין גם כן כמבואר בחו"מ סי' רמ"ח סי"א אמנם בשיטה מקובצת שם כתב דדבר זה תלוי אי שעבודא דאורייתא או לא דהרי בקידושין דף י"ד מבואר דלמ"ד שעבודא דאורייתא גובין מלוה ע"פ מיורשין ואע"ג דליכא קלא וא"כ כל ששעבדן בפירוש גובה אף ממטלטלי דיתמי אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא והא דגובה מלקוחות הוא רק משום נ"ד וכל דליכא נ"ד אינו גובה מיתומים כל דלא גבי מלקוחות ע"ש ולפ"ז יש לומר דהש"ס בשבועות אזלא ג"כ למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. והנה לכאורה תמוה לפמ"ש התוס' בקידושין דף י"ג שם ד"ה אמר דר"פ ס"ל דמלוה הכתובה בתורה ודאי ש"ד וא"כ הרי דעת ר"ת ור"י דכתובת בתולה היא מה"ת וא"כ שוב בשבועות שם דר"פ הוא דאמר משביע עדי מיתה והרי לר"פ הוה כתובה מלוה ככתובה בתורה וגובה ממטלטלי היכא דשיעבד בפירוש וצריך לומר דבשיטה שם אזיל בתירוץ הראשון של התוס' בב"ב דף קע"ו ד"ה גובה דר"פ בקידושין אזיל אליבא דמ"ד שעבודא דאורייתא ובב"ב אזיל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ע"ש ואתי שפיר דבריו. אברא דגוף דברי השטה בב"ק צ"ע דמ"ש דכל דלא גבי מלקוחות לא גבי מיתמי דאף במקום שגובין מן הלקוחות הוא רק משום נ"ד וכל דלא חש לעשות ולתקן שיהיה נגבה מהלקוחות גם מיתמי לא גבי הנה זה לרב ושמואל דסבירא להו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות ואם כן כל דלא גבי מלקוחות ולא חש ע"ז לעשותה מלוה בשטר לגבות מלקוחות אלמא דלא חש על נ"ד ה"ה דלא חש לגבות מיתמי אבל לר"פ דס"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשין כדי שלא תנעול דלת בפני לווין אף דלא גבי מלקוחות וא"כ מכ"ש כששעבד בפירוש דגובה ממטלטלי דיתמי אף שלא גבי מלקוחות וא"כ שוב יקשה מה פריך הש"ס ש"מ משביע עידי קרקע חייב. אברא דגוף דברי ר"ת שהובא ברא"ש ושטה דנראה מטעם אגב משועבד גם הכתובה ואף דלא כתב אגב מכל מקום לענין יתמי כיון דשעבדן בפירוש גבי וכמ"ש הרא"ש בהדיא וא"כ ע"כ בדכתב דאקני דאל"כ איך תוכל לברר שאותן המטלטלין היו בעת שנתחייב וכמבואר בחו"מ סי' קי"ג דבאגב צריך לכתוב דאקני והרי שיטת הש"ך בחו"מ סי' קט"ו ס"ק ל"ב דדאקני אינו משועבד כלל לכתובת אשה ומיהו דברי הש"ך בלא"ה תמוהים כמ"ש בתומים וקצוה"ח שם וגם אני הארכתי בזה לדחות דברי הש"ך ואני אמרתי להיפך דבכתובה אף בלא כתב דאקני ג"כ משתעבד ועכ"פ דברי השיטה צ"ע בישוב דברי הש"ס בשבועות שם. ולחומר הנושא צ"ל דר"ת יפרש דהא דאמר ש"מ משביע עדי קרקע חייב קאי גם על עד סוטה דאמר אביי וע"ש בתוס' ד"ה ש"מ וא"כ לאביי יש לומר דלא ס"ל כר"פ בזה ושפיר למ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא גבי ממטלטלי וכמ"ש בשיטה ואף דהפ"י כתב דלאביי דלמפרע הוא גובה שעבודא דאורייתא באמת שאין דבריו מוכרחים וכמ"ש במק"א וא"כ שפיר פריך הש"ס: