שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן קי״א (ב׳)

שלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג החריף החכם וסופר מוה' מנחם מנלי סג"ל מ"ק פריסטיק נ"י למאן דלא קא חזינא בריכא קא מברכינא מכתבו היקר לנכון הגיעני אם כי לא ידעתיו מ"מ על דברי תורה בא. והנה תורף שאלתו אחר גירש את אשתו והיא מעוברת בתחלת חדשי עוברה והתנית עמו לכשתלד יקח הוא הולד ועשו ביניהם כתבים בכתב ישראל ובכתב העמים בכל תוקף ועוז על הדבר הזה לבל יהיה מוטל עליה שום דבר מהילד ועתה עגמה נפש האשה שתמתין ב' שנים מיום הולדתה ושאל ממנו גיסה של אשה הנ"ל לערוך השאלה לפני גדולי הדור אם יש למצוא לה היתר תוך ב' שנים להנשא לאחד ונוסף עוד כי גם בבניה הראשונים שנולדו לה בעודה תחת בעלה הוכרחה להחזיק מיניקת מחמת כי לא יכלה בעצמה להניק ולכל היותר ינקה בעצמה ששה או שבעה שבועות. והנה מעלתו האריך לגבב היתרים וקצת יבוארו לפנינו. והנה באמת הלכה זו קטנה בש"ס ותרבינה סעפותיה ופאורותיה בפוסקים ובמקום שבעל תשובה עומדים כי האריכו בה כל כך עד שכמעט אי אפשר לחדש בה דבר חדש אשר לא אמור עם הספר וזה דרכי במקום שלא אוכל לחרוש ולשדד בשדי התלמוד והפוסקים ללקט אורות חדשות אני מצמצם מהלכי ואצא בעקבות הראשונים במעט פלפול ואשר ישים אלקים בפי לדינא אותו אשמור לדבר ומאלהים אבקש עזר שלא אכשל בדבר הלכה. והנה אם אמרתי להתחיל בשורש הלכה בש"ס ופוסקים וכדרכי בכל מקום להיות חורז מש"ס לפוסקים עד אבא אל מקדשי אל ביתה יוסף יארכו הדברים ואין כל חדש ע"כ אמרתי לבוא למקור הדין. הנה בש"ע אהע"ז סי' י"ג סי"א כתב גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש לא מעוברת חבירו ולא מניקת חבירו וכו' בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה הנה סתם כדעת האומרים דאין חילוק בין אלמנה לגרושה בזה ולא כדעת הר"ש הזקן שמחלק בין אלמנה לגרושה ואח"כ בסוף י"ד כתב זה שאמרו בגרושה יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה אבל קודם הזמן הזה לא דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל אפילו בשכר ע"ש ולכאורה נראה שזה היא שיטת הר"ש הזקן שכתב דבגרושה לא כפינן לה שאינה משועבדת לו וכבר תמה הט"ז בזה וכתב דאין לסמוך על זה דהרשב"א ס"ל כהר"ש הזקן ואנן לא קי"ל כן וע"כ אין לסמוך בזה על הרשב"א. הן אמת דנוראות נפלאתי על הט"ז שבמחכת"ה לא עיין במקור הדין אשר ממנו לוקחו הדברים האלו דהנה בפי"א מהלכות גירושין הלכה כ"ה כתב וז"ל ויש מפרשים דס"ל דדוקא במניקה ונתארמלה אבל אם נתגרשה כיון שהאב קיים הוא ישתדל בבנו ואינו כן דעת רבינו אלא בכל גווני אסור וכן דעת ר"א משבחא ז"ל ולזה הסכים הרשב"א ז"ל וכתבו מיהו בגרושה דוקא בהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה אבל קודם הזמן הזה לא דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל ואפילו בשכר ע"כ הנה טרחתי להעתיק הלשון כמבואר דהרשב"א בשיטת ר"ת קיימא ואפ"ה מחלק דבאין מכירה מותר וע"ז כתב הב"י דע"ז ראה שסמכו להקל עפ"י דברי הרשב"א האלו ולא מחה בידם וא"כ יפה העתיק בש"ע דזה שאמרו בגרושה יש מי שאומר דדוקא במכירה וא"כ דברי הט"ז תמוהים ולדעתי צריך לומר זה שאסרו בסמ"ך איברא דצריך ביאור לשיטת הרשב"א דהאוסרים לא אסרו אלא כשמכירה שמשועבדת להניק וא"כ צריך ביאור במה נחלקו עם הר"ש הזקן דהא במכירה כל שכופין אותה להניק מפני הסכנה שוב משועבדת לו ולא שייך טעמא דהר"ש. הן אמת דבנמוק"י מצאתי שכתב בטעמא דר"ש ודוקא אלמנה שייך טעמא דבושה לתבוע מיורשים וכסיפא לה מילתא משא"כ גרושה דלא כסיפא למתבעא לבעל וגם הוא חייס שפיר על בריה למסמס ליה בביצים ועוד שאינה משועבדת ולפ"ז יש לומר דהר"ש פליג גם במכירה דניהו דמשועבדת להניק היינו משום סכנת הולד אבל כל שמחוייב ליתן שכרה שוב לא שייך כסיפא לה למתבעה דהא בדין הוא שתטול שכרה כיון שאינה משועבדת מצד עצמה וגם הוא ברצון נפש יתן למסמס בנו וא"כ ליכא חששא אבל באלמנה אף דגם היא יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה וחייבין היורשין לתת לה שכר הנקה כמבואר סי' צ"ה מכל מקום צריכה לומר איני ניזונית וצריכה לבא לב"ד וגם היורשים אין רצונם לתת שכר הנקה וא"כ כל ששייך אטרוחי ב"ד שוב חיישינן שמא כסיפא לה מלתא והורגת את בנה ע"כ החמירו בזה ולפ"ז הר"ש מתיר אף לאחר שמכירה וכן מצאתי בר"ן פרק אעפ"י דבא מעשה לפני ר"ש והתירה לאחר שלשה חדשים והרי שלשה חדשים הוא שיעור הכרה לרב בכתובות דף סמ"ך ואפ"ה התירה הרי בהדיא דהר"ש מתיר אף במכירה וא"כ הרשב"א הוא כהחכם יודע פשר דכל שהכירה כבר שייך החשש ומשועבדת להניק ולא סמכינן על הר"ש דבגרושה לא כסיפא לה מלתא למתבעה אבל באין מכירה מותר אף לר"ת. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו ביבמות דף מ"ב סתם מעוברת למניקה קיימא ומה בכך הא מניקה גופה כל זמן שלא הכירה מותר בגרושה דלא משועבדת אך באמת זה אינו דהש"ס קאי באלמנה וא"כ כל שמעוברת למניקה קיימא שוב משועבדת ולפ"ז היה נראה לשיטת הרשב"א בגרושה מעוברת מותר דהרי כל הטעם היא דסתם מעוברת למניקת קיימא וא"כ בגרושה ניהו דאם מכירה כבר שוב משועבדת לו אבל לאסור מעוברת בשביל דלמניקה קיימא זה בודאי אין לאסור דהא אף שלמניקה קיימא אינה משועבדת ותשמיט הדד מפיו בעוד שלא הכירה או שלא תתן דד בפיו כלל ואינה משועבדת. ובזה נזכה להבין מה שציינו התוס' ביבמות שם ד"ה סתם המחלוקת שבין ר"ש הזקן לר"ת ולכאורה לציון הזה אין לו דורש דמה ענינו לכאן לענין מניקת הו"ל לקבוע המחלוקת בכתובות דף סמ"ך ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ לענין מעוברת גרושה דודאי מותרת אף לר"ת וכמ"ש הרשב"א אבל באמת שיטת התוס' והרא"ש דאף באין מכירה אסור וכן הבין הב"י מהריב"ש ועיין ב"ש ס"ק ל"ה וא"כ ממילא גם במעוברת אסור דלמניקה קיימא ואף באינה מכירה נאסר גם בגרושה ובזה יש לומר דלכך ציינו על סתם מעוברת להורות דלר"ת אף במעוברת אסור. ולכאורה רציתי לומר דהא דאמרו סתם מעוברת למניקה קיימא הוא משום דהרי אמרו בכתובות דף ס"א היא אומרת להניק והוא אומר שלא להניק שומעין לה דצערא דידה היא וכן קי"ל בסי' פ"ב א"כ שוב מסתמא למניקה קיימא דהא מן הסתם יהיה לה צער לפירש"י משום ריבוי החלב ולפירוש הרמב"ם משום דקשה לה לפרוש מבנה: