שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ק״ה (ז׳)

והנה בגוף הדבר דאמרינן בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה אף דעונשין מן הדין נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה כבר אמרו שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה בו מ"ט משום דאייאשי בעלים מיניה ולפ"ז ה"ה בעדים שחייבו לאחד ממון כל דחייבו והוא לא ידע שיבואו עדים ויזימו אותם נתייאש ממנו ובפרט במקום שהוא כבר פרע והיה כאשר עשה א"כ בודאי נתייאש דאל"כ לא היה פרע ובזה אף דברבע לשורו אמרינן דלא נתייאש כאן ע"כ נתייאש שהרי פרע ולפ"ז לא שייך לחייב לעדים זוממין דהרי זה שפרע לו זכה במעות מתורת הפקר וא"כ לא נטל בשביל ההזמה ובשלמא בכאשר זמם א"כ עדיין לא זכה השני משא"כ בכאשר עשה וא"ל דע"ז גופא שהפקיר ממונו יתחייב זה אינו דזה רק גרמי אבל לא מתורת הזמה ועיין בחו"מ בסי' ל"ח ולכך בכאשר עשה לא נתחייבו העדים ועיין שערי משפט סי' כ' שכתב בהדיא דבכה"ג זכה הלה בתורת יאוש והפקר ובתשובה הארכתי בזה. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דבכתובה דלא מועיל מחילה דהו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה או מטעם דרבנן עשו חיזוק לדבריהם ועיין באהע"ז סי' ס"ו א"כ גם בארוסה למ"ד יש כתובה לארוסה דלא מהני מחילה ממילא גם יאוש והפקר ל"מ לגבי בעלה וא"כ גם כאשר עשה לא שייך בזה. ובזה מיושב גם קושית התומים הנ"ל דשם במה שהפסידו לבעל כיון דהוה כאשר עשה כמ"ש למעלה שוב פטור ומה שהפסידו לגבי בעל במה שצריך לשלם בזה ודאי מקרי כאשר עשה ושם לא שייך מ"ש דמועיל מחילה בזה והאשה זכתה בכתובתה והוה כאשר עשה ודו"ק: