שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ק״ה (ב׳)

הנה שמעתי אומרים בשם כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י בהא דהקשו התוס' ריש ב"ק ד"ה ולא דהכא משמע דעונשין ממון מן הדין דהרי אמר לא הרי השור ובמכילתא תניא כי יפתח וכי יכרה אם על הפתיחה חייב על הכרייה לכ"ש אלא שאין עונשין ממון מן הדין. ואמר הוא דהנה כל הטעם דאין עונשין מן הדין כתב המהרש"א משום דדלמא כל שחמור אין מהראוי שיהיה לו כפרה בזה העונש הקל ע"ש ולפ"ז זה באיסורין אבל בממון פשיטא דחס רחמנא על ממונו של זה וכעין שכתבו התוס' בכתובות דף ל"ב דחס רחמנא על ממונו של נחבל ואף בעונש הקל ענשינן כדי שיהיה לו לזה ממונו וה"ה כאן אף דעברתו חמורה מ"מ ענשינן בזה ממון ולפ"ז זהו בכל עונשי ממון אבל בור דחידוש הוא שחדשה תורה דהא שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו וא"כ שוב שפיר אין עונשין מן הדין דבאמת אינו ברשותו של אדם וגזירת הכתוב הוא שיתחייב ושפיר לא קשה קושית התוספות. ובאמת שהדברים שמחים ודברי פי חכם חן ראוים למי שאמרם. ובזה יש לישב מה שהקשו התוס' לא הרי הבור שתחלת עשייתו לנזק כהרי אלו ולפמ"ש אתי שפיר דמבור ליכא למילף דאין עונשין מן הדין ואין לומר דחס רחמנא על ממונו של זה דז"א דהרי אדרבא כיון שבור חמור יש לומר דלכך ענשינן אף שגזירת הכתוב הוא משא"כ בזה ומיהו יש לומר כיון דבבור חייב אף שחידוש הוא מכ"ש באינך ולכך אמר רבא כולהו כי שדית בור בינייהו כלהו ילפינן מיניה. מיהו יש לומר דתחלת עשייתו לנזק לא שייך כל כך בבור דבאמת חידוש הוא וצ"ע. אמנם בגוף דבריו אף שהדברים חריפים לפום רהיטא רציתי לומר דאף דבור אינו ברשותו של אדם מ"מ לא שייך לומר דאין עונשין מן הדין משום דאינו ממון שמגיע מן הדין דבאמת הממון מגיע מן הדין דעכ"פ הוא גרם ההיזק רק שאינו ברשותו ולמה יתחייב זה טפי מאחר הא אינו ברשותו אבל מכל מקום לאחר שחייבו התורה שוב מן הדין מהראוי שיתחייב. וחפשתי בספרים ומצאתי ברשב"א בחידושיו לב"ק דף ב' שהביא קושית התוס' בד"ה אבל במחוברת וכתב מסתברא לי דלא אמר דאין עונשין מן הדין רק בבור שאין דרכו לילך ולהזיק ועוד דאינו שלו ואפילו הכי עשאן הכתוב כאלו הן ברשותו ע"ש הנה מבואר שזכה אבי מורי הגאון נ"י לכוין לסברת הרשב"א דבור שאני כיון דאינו ברשותו ולפ"ז סברת אבי מורי נ"י מאירה כשמש ודו"ק. ולפענ"ד היה נראה בביאור הענין דהנה הא דאין עונשין מן הדין ביאר בק"א בכללי המדות דאולי יש איזה פרכא שאין הנדון דומה לו ויש איזה מעלה בזה יותר מבזה ולכך אין עונשין מן הדין ולפי"ז נ"ל דלכך עונשין ממון מן הדין דבאמת דיני דגרמי לדעת רבים מהפוסקים היא דאורייתא ולפ"ז אף למ"ד דרבנן ואף למאן דלא דאין דיני דגרמי כלל היינו כשאינו רק גרמא לבד ולא נזק אבל כל שיש ק"ו שזה נזק גמור וראוי לחייבו מה תאמר שמא יש איזה דבר המבדיל ביניהם ואינו ק"ו עכ"פ זה הוה יותר מגרמי ומהראוי לחייבו מדאורייתא דהרי הק"ו לפנינו שזה יותר מנזק ובזה לכולי עלמא עכ"פ מידי גרמא לא נפיק וחייב מן התורה דבזה גרמי מדאורייתא חייב לכ"ע וז"ב ודו"ק: