שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ק״ה (י׳)

והנה במ"ש למעלה דלכך אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה ולא אמרינן דק"ו הוא דמה בזמם לבד חייבה התורה מכ"ש בכאשר עשה וכמ"ש התוס' בב"ק דף ה' וכתבתי לעיל דהסברא היא כמ"ש הרשב"א בב"ק דף ב' דכל דחידוש היא אין לך בו אלא חידושו ולכך אין עונשין מן הדין ולפ"ז גם בעדים זוממין הדין כן דהוא חידוש דמה חזית דציית להני ציית להני וא"כ אין לך בו אלא חידושו. ובזה אמרתי לכאורה דיש ליישב בזה קושית הנימוק"י בב"ב פרק חזקת הבתים דף נ"ו גבי הא דאמר והן עדות אחת להזמה שהקשה דהא הוה כאשר עשה שהחזיקוהו בקרקע ונדחק דמיירי דלא היה בקרקע וזה דחוק ולפמ"ש יש ליישב כיון דעיקר הטעם הוא משום דעדים זוממין חידוש הוא א"כ אין לך בו אלא חידושו ולפ"ז בקרקע דהמערער הוא יש לו חזקת מרא קמא וא"כ מהראוי להאמין לאחרונים דמסייע להם חזקת מרא קמא וא"כ שייך לחייב אף בכאשר עשה ואף דהתוס' בב"ק דף ע"ב כתבו דגם במיגו לא שייך להאמין דהוה מיגו במקום עדים אפשר דלגבי חזקת מרא קמא יש להאמין טפי. אמנם בגוף הקושיא יש לי לומר דהנה בהא דאמרו שם משלשין ביניהם הקשו בתוס' דלימא הנך קמאי אנן לא ידענו דכל דקאי בי דינא לאסהודי אתי וכתבו כיון דמחזיק מביאן לב"ד ודאי לטובתו אתי ע"ש ובשטה מקובצת שם כתב בשם הרשב"א דמיירי במרמזי רמוזי. ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דזה לא מקרי כאשר עשה רק כאשר זמם דבאמת מצד דיבורם כל אחת בפני עצמה לא עשו כלום ולא קליא בדיבורייהו רק ע"י רמיזה או ע"פ סברא שהיה המחזיק מביאם וזה לא מקרי כאשר עשה רק כאשר זמם ודוקא היכא דע"י דיבורם הוה תיכף כאשר עשה כמו בשובר וכדומה זה מקרי כאשר עשה אבל בכה"ג דרק ע"י רמיזה או עפ"י סברא נתחייבו זה לא יצא מגדר כאשר זמם שזממו לעשות אבל לא מקרי כאשר עשה: