שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ק״ב (ה׳)

ומה שאמר הדיין הנ"ל בשם הטוב טעם ודעת שאמר כיון שהעכו"ם יוכל לטעון קים לי כשיטת רש"י הו"ל כיד עכו"ם באמצע זה טעות דכל שאנן מסופקים שכסף אינו קונה שוב אין יד עכו"ם באמצע וגם מסופק אני אם שייך כלל לגבי עכו"ם קים לי דהוא רק מספק ממון לקולא ולפ"ז כאן הרי להמוכר יש לו חזקת מרא קמא ואיך יקנה מספק ולא יוכל לטעון קים לי וגם הא כבר נודע קושית מהר"י בסאן דאיך שייך קים לי הא הו"ל ספק איסור גזל וכתב דגם להיפך הוה ספק גזל וא"כ כאן דגבי עכו"ם לא שייך איסור גזל דעכ"פ הוה כהפקעת הלואה אם נימא דלא קנה מספק ושוב לא שייך קים לי ודו"ק. וראיתי בחק יעקב שכתב בסי' תמ"ח דלפמ"ש הצמח צדק סי' ס"ב דאף דלא קני עפ"י הדין כל שהוא גברא אלמא קני וה"ה בחמץ קני אם הוא גברא אלמא ולפענ"ד הדבר תמוה דשאני בכורה דכל שיש להעכו"ם תפיסת יד בבכור ומשועבד לו קצת הוה כשותפות קצת ופוטר מהבכורה וא"כ ה"ה כשהוא גברא אלמא מקרי תפיסת יד בבכור אבל בחמץ כל שלא קנה עפ"י הדין במה נפקע רשות הישראל והרי בלא"ה חמץ אינו ברשותו ועשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו עד שמוכרו ונותנו לגוי עפ"י קניה מה"ד וא"כ אף שהוא אלם לא יצא מרשותו והמעיין בשו"ת צ"צ סי' ס"א ס"ב ס"ג ימצא הדבר מפורש דמטעם תפיסת יד הוא ולא דמי למה דמבואר בפסחים כיון דאילו מגניב או מתביד ברשותו קיימי וחייב באחריות ושיטת הרמב"ם דכל שהוא אלם מקרי חמצו של ישראל דשאני התם דכיון דהעכו"ם אלם ויכפהו לשלם לו הרי נעשה חמצו של ישראל דמה נ"מ אם חייב באחריות עפ"י הדין או שכופין אותו לקבל אחריות ודמי למה דמבואר בחולין דף ל"ט דברישך והר אם גברא אלמא הוא דמחשבת העכו"ם מועיל והביאו בצ"ץ שם והיינו דכל דהעכו"ם אלם הוא ע"כ יש לו חלק ותפיסת יד בזה הבהמה והרי העכו"ם מחשב לע"ז והרשב"א בחידושיו לחולין כתב דרישך והר דמי למה דאמרו אילו מגנב או מתבד ע"ש והיינו דכל שהוא תקיף ואלם ע"כ יש לו תפיסת יד והישראל ע"כ חייב באחריות וגם יש להעכו"ם חלק בו ע"כ וכמו אם היה גזלו באלמות מכ"ש כשנותן לו מעות אבל לענין חמץ דהיינו שיצא מרשות ישראל לרשות נכרי בזה לא שייך כל שאין קונה מן הדין ודו"ק היטב. וכמדומה שבמהרי"ט אלגזי על הלכות בכורות מפלפל קצת בסוגיא זו ואינו לפני כעת. והנה בשנת תרט"ו א' ויגש הקשה אותי אחד בשם הרב החריף מוה' אורי וואלף נ"י במ"ש בב"ק דף מ"ו פרה דחד וולד דחד ופירש"י שמכר פרה חוץ מעוברה וע"ז הקשה דהא אינו מוכר דבר שלא בא לעולם וכוונתו דאף דכאן משייר הולד משום דכשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו משייר דבר שלא בא לעולם כמבואר סימן ר"ט. אבל נפלאתי דשם מבואר דשייר לעצמו מועיל אף בדבר שלא בא לעולם וא"כ יוכל להיות דבעל הפרה מכר הפרה לאחר ושייר הולד לעצמו וזה תובע לבעל הפרה ולבעל מי שנשאר לו הולד ולק"מ ובגליון הש"ע סי' ר"ט כתבתי לתמוה על השיטה מקובצת כתובות דף נ"ט שכתב גבי יקדשו ידי לעושיהן דכשם שאדם משייר אויר חצר כך יכול למכור חצר לאויר והוא תמוה דשאני משייר לעצמו ממוכר לאחר ודבריו שם סותרים תכ"ד כמו שיראה המעיין ודו"ק ועיין קצה"ח סי' ר"ט מה שהקשה ודבריו צ"ע דגם כן משכחת לה דשייר עוברה לעצמו דמועיל אף בדשלב"ל וצ"ע כעת. שוב ראיתי שדברי קצה"ח נכונים דהרי צריך לשייר בגוף הפרה לעוברה וכל ששייר בגוף הפרה ל"מ לענין דו"ה כדאמרו שם ועיין במחנה אפרים הלכות מוכר דבר שלב"ל. והנה בהא דאמרו פ"ב דפרה דר"א ס"ל פרת חטאת המעוברת כשרה וחכמים פוסלים ופירש הר"י מסימפונט הובא בר"ש שם דמיירי לענין העובר אם כשרה לפרה וקשה האיך קנה אותה הא הו"ל דבר שלבל"ע ושם קאי לחכמים דס"ל עובר לאו ירך אמו וצריך לקנות העובר לבד ואיך קנה אותו. ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה להמרדכי דכל שאומר שיקנה לכשיהיה בעולם קנה וה"ה כאן דקנה לכשיגדל אבל לא קי"ל כן ועיין סי' ר"ט. אמנם העיקר נראה כיון דקי"ל דאי תפס קנה ואף שתפס קודם שבא לעולם ועיין סמ"ע וט"ז שם לענין שטר ולפ"ז יש לומר דקנה הפרה עם העובר והעובר ניהו דלאו ירך אמו הוא אבל מכל מקום דשא אחידא באפי' והוא במעי אמו וא"כ הו"ל כתפוס בולד גם כן דהרי קנה האם וכל מה שבתוכה כנלפענ"ד ולפ"ז גם לענין בכורה אפשר לומר כן ולא משמע כן מהא"ז והתה"ד והג"א וצ"ע: