שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ק״א (ו׳)

ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית הקצה"ח סי' ר"ט ס"ק א' דאיך אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם ע"ש שהאריך ולפמ"ש משכחת לה בסמוך ללידה ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת אמנם מה שיש מקום עיון בדברי מהר"א כ"ץ הנ"ל כיון דסמוך ללידה הוא מקנה שוב הוה כשעה אחת סמוך למיתה דאין ברירה וכמ"ש המהרש"א בגיטין ועג"פ סימן קכ"ג כיון דהשעה מעורב בין השעות שייך אין ברירה ולא יהיה מועיל. אך נראה לפמ"ש הר"ש גבי כל המתלקט דע"כ לא שייך ברירה רק אם בעינן שיתברר למפרע אבל כל הנלקט לא שייך ברירה דאז כבר נתברר וכ"כ הרשב"א בח"ג סי' פ"ב והרבה הארכתי בזה בתשוב' א"כ כאן דלענין הקנין צריך שיקנה לכשתלד דאל"כ הו"ל דבר שלב"ל א"כ מתחלה לא רצה שיחול רק לכשתלד ואז כבר נתברר וז"ב ודו"ק היטב ועיין קצה"ח סי' ס"א ומה שהאריך מעלתו בדברי הכ"מ דקדושת הגוף חל אף בדבר שלא בא לעולם אעתיק לו מ"ש בזה בתשובה זה לי ימים רבים דהא דמועיל בזה אף דבר שלב"ל דהנה ר"נ ס"ל דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה והיינו דהוא קנין גמור כמ"ש הש"ך בסי' ר"ט בהדיא. ולפ"ז נראה לפענ"ד כיון דקי"ל אמירה לגבוה כמסירה להדיוט הרי הוה כאלו הוא בבי גזא דרחמנא והרי לא גרע מכתב לו שטר דדעת הט"ז דאף בכתב לו קודם שבא לעולם מועיל ומכ"ש בזה דאמירה לגבוה הוה כמסירה להדיוט ועיין ריש סי' ס"ו דלא בעי כתיבה ומסירה בהקדש דהו"ל כמסירה גמורה ועיין תומים שם. איברא דלפ"ז צריך ביאור דא"כ גם קדושת דמים דהו"ל ג"כ כמסירה ולמה לא יועיל בדבר שלא בא לעולם. אמנם נראה דלפמ"ש הבעה"ת שער ס"ד דדוקא שתפס הפירות בעצמם הוא דמועיל משא"כ בנתן משכון עליהם דמנה אין כאן משכון אין כאן. וביאור הדברים דלא דמי לשטר דשאני שטר דהוא על גוף החוב אבל המשכון אינו רק על המנה שנתחייב וכל דאין כאן חיוב כיון דהוה דבר שלא בא לעולם גם משכון אין כאן ותפיסה לא שייך כאן דאינו תופס גוף הדבר שזה אינו רק משכון ועיין קצה"ח סי' ר"ט ולפי זה בשלמא קדושת הגוף דגוף הדבר בעצמותו הוה כמסירה להדיוט א"כ מועיל מתורת תפיסה אבל בקדושת דמים דגוף הדבר אינו קדושה רק לדמיו לא עדיף מאילו היה משכון דמכל מקום אינו תופס הדבר בעצמותו דל"מ וז"ב כשמש והארכתי בזה בדברי נועם בחידושי ליו"ד ח"ש סי' כ"ד שאני עוסק כעת עם בני ישיבתי ד' יזכני להוציא לאורה ואכ"מ והנה לכל הדברות ולכל האמירות לענין דינא אין להכריע מאן ספין ומאן רקיע ועובר הוה ספק אי מקרי דבר שלא בא לעולם או בא לעולם אם כי מעלתו צידד בזה הרבה להביא דברי הראשונים והאחרונים ואין כל חדש ומכל מקום מידי ספיקא לא נפקא. גם מ"ש מעלתו בשם החתם סופר דמה שנחלקו הג"א עם מהר"ם מרוטנבורג אי מועיל בעובר כסף כיון שאין לו מה לקנות ועל זה חידש החתם סופר דתלוי במחלוקת התוס' בע"ז דף מ"א עם הרמב"ן שדעת התוס' דכל דלא שייך משיכה כגון מציאה ומתנה קונה בכסף והרמב"ן הובא בש"מ ב"מ כתב דאפשר ע"י חצרו או אגב וחליפין ומעכ"ת האריך להוכיח כשיטת התוס' דלא כהרמב"ן. הנה אף שהחתם סופר ועד כשר מעלתו מביא דבריו דהרמב"ן חולק על התוספות ולפענ"ד הדבר ברור דכל דלא שייך קנין כלל פשיטא דקונה בכסף רק דהרמב"ן כתב דבמתנה שיש מקום לקנות בחליפין ואגב וכדומה לא קני כ"ז שלא עשה הקנין המועיל אבל אם אין כאן קנין כלל פשיטא דגם הרמב"ן מודה דקנה דאל"כ במה יקנה וז"ב ופשוט לפענ"ד ומיושב כל קושיות מעלתו וע"כ לפענ"ד אי מהא לא אריא והיה יכול לקנות בכסף לבד כל שלא שייך משיכה אך גם זה במחלוקת שנוי כמ"ש בתה"ד סי' ע"ר וע"כ לפענ"ד ספק בכור הוא ואין להקל בזה זולת כשיש עוד צידוד להקל. וידע מעלכת"ה שכאן לא כתבתי רק מה שנתחדש לי מדי שוטטו עיני בדבריו ויסלח לעיין וימצא נחת כי ת"ל יש בהם חדשות. אך גוף הדבר הנה ביארתי באורך בתשובה אחת שיסדתי על דברת מהר"ם מינץ סל"ה ששם רצה לחדש חדשות ונצורות ואני בעניי הארכתי בראיות ברורות לדחות דבריו ומפני גודל טרדות לא יכולתי להעתיקו. ובגוף הדין אי מועיל מכירה וקנין בעובר ראיתי בספר המקח לרה"ג שכתב בשער ב' דעובר לא קני ובהמה לעוברה קני ע"ש שהביא מימרא דלא נזכרה בש"ס ועיין בהגהות זר זהב שם אות ט' ואני מצאתי בש"ס סנהדרין דף פ"ה מכר אשה לעוברה מהו יש דרך עימור בכך ע"ש: