שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ק״א (ד׳)

והנה מעלתו רצה לישב קושיא זו דכיון דלהג"א לא מהני רק לכשתלד א"כ יכול לחזור קודם שבא לעולם כמו לר"מ ושוב לא הוה אתנן ומתנה בעלמא הוא דיהיב לה ודבריו תמוהין דהרי אמרו בזבחים דף קי"ד ובנדה דף מ"א דאתנן חל על עובר קדשים וכמ"ד בהויתן הן קדושים הרי דמקרי אתנן אף שיכול לחזור בו ובאמת גוף הדברים אינם נכוחים דניהו דיכול לחזור בו כל כמה דלא חזר בו מחייב מדינא לתת לה והו"ל אתנן וז"ב ופשוט. ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד דהנה זה לי ימים רבים כתבתי בתשובה לישב מה דנשאלתי מחכם אחד בהך דזבחים דף קי"ד דמוקי בעובר קדשים דחל האתנן והרי קי"ל דהן ולא שינויהן והלידה מקרי שינוי ועיין ע"ז דף ע"ז וא"כ שוב לא הוה אתנן דכשיולד שוב נשתנה ופקע שם אתנן מעליה וכתבתי בזה דהרי באמת הקצה"ח הקשה דאיך משכחת לה דיחול האתנן בולד קדשים הא הו"ל דבר שלא בא לעולם וא"ל דמקנה הפרה לעוברה דהא הפרה הוה קדשים ואינה שלו ע"ש ריש סי' ר"ט. ואמרתי בזה דהרי אמרו בב"ק דף ע' דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו אף דכי תבע ליה בדינא לא אמרינן זיל שלים מכל מקום אתנן מקרי ולפ"ז כיון דכל דבר שלא בא לעולם מחוייב לקיים דיבורו ולהשתדל לקנותו וכמבואר סי' ר"ט וא"כ שוב מקרי אתנן אף דהוה דבר שלא בא לעולם דעכ"פ מחוייב לקיים דיבורו ומחוייב לצאת ידי שמים ושוב מקרי אתנן ולפ"ז כיון דעיקר אתנן הוא רק לכשיולד דכל שלא בא לעולם פשיטא דאינו מחויב לקיים דיבורו וא"כ אימתי חל שם אתנן רק כשבא לעולם דהרי כל שלא בא לעולם אף לר"מ יכול לחזור ואם כן פשיטא דלרבנן אינו מחויב כלל אף לצאת ידי שמים ושוב ל"מ חל אתנן רק לכשיולד ול"ש דנשתנה האתנן דהא עד האידנא לא הוה אתנן ודו"ק היטב כי הוא חריף. והארכתי בזה בהא דפריך והא קא מחסרא משיכה דעכ"פ חייב לצאת ידי שמים והוה אתנן. ומצאתי בתומים סי' כ"ח שנתקשה בזה וכתבתי בזה דבאמת גוף הסברא דחל האתנן כל שחייב לצאת ידי שמים אף דבדיני אדם פטור הוא משום דכיון דאתנן נאסר לגבוה ולגבי גבוה שם אתנן עליה דהא חייב לצאת ידי שמים ולפ"ז שם דיכול לשנותו לדבר אחר וכמ"ש בשם הרא"ש דשכר פעולה יכול לשנות וכמבואר סי' של"ב בחו"מ וא"כ לא חל איסור אתנן על טלה דאף דאמר טלה זה מכל מקום מחסרא משיכה ולא שייך לומר דלגביה נאסר כיון דלא חל כלל איסור אתנן דלא נודע איזה דבר יהיה האתנן וז"ב והארכתי בזה בפלפול עצום ולפ"ז שפיר מקשה והא קא מחסרא משיכה דא"ל דמיירי בעובר דהא באמת עובר לא קני וע"כ דמיירי בהקנה הפרה לעוברה וא"כ שוב נקנה בעודה מעוברת והרי שוב נשתנה כשיולד ולא מקרי אתנן וא"ל דמיירי לכשתלד וס"ל דמהני לכשתלד דא"כ שוב אז יהיה מה למשוך ושוב מחסרא משיכה דבשלמא במקנה פרה לעוברה אפשר דס"ל דל"מ משיכת האם כיון דעכ"פ בגוף העובר אין לו מה למשוך ועיין בקצה"ח סי' ר"ט שכ"כ בהדיא משא"כ לכשתלד דבודאי איכא מה למשוך ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא הנה הארכתי בזה מענין לענין באותו ענין. נחזור לענינינו דדברי הרא"ש והב"י בחו"מ מבוארים דשפיר דייק דע"כ מקרי דבר שלא בא לעולם והא דנקנה העובר הוא בשביל שבכלל השפחה והפרה הוא העובר דעובר ירך אמו הוא וז"פ וברור. וראיתי בחידושי מהרי"ט אלגזי שנדפס מחדש על הלכות בכורות לרמב"ן בדף ג' ע"א שכתב דכוונת הב"י להוכיח מזה דעובר לא הוה דבר שבא לעולם דאל"כ היה צריך שישייר בגוף הפרה או השפחה ומדמכר כל הפרה והשפחה מסתמא מכר גם הולד דאל"כ היה לו לשייר בגוף הפרה שהרי שיור בדבר שלא בא לעולם לא מועיל ע"ש שהאריך. ובמחכת"ה לא ידעתי למה נדחק כ"כ והדברים מבוארים כמ"ש בפשיטות בכונת הרא"ש והב"י גם גוף דינו צ"ע לפע"ד דלא דמי להא דשייר פירות השדה המבואר בסי' ר"ט ס"ז וס"ח דשם היא בכלל השדה דהשדה היא לפירות עומדת ולכך אינו יכול לשייר מקצת פירותיו דהו"ל דבר שלא בא לעולם משא"כ כאן הוא מכר הפרה ואטו כל הפרות יש להם וולדות שיהי' בכלל המכירה וא"כ כל שאינם בכלל הפרה והשפחה לא שייך לומר אין אדם משייר דבר שלא בא לעולם דהא לא נמכרו כלל בכלל הפרה והשפחה ואיך שייך לומר דהוה דבר שלא בא לעולם הא ממילא כל שלא נמכרו הוי בחזקת בעליהן. ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש הקצה"ח סי' ר"ט להקשות בהא דאמרו מכר חוץ מעוברה אי הוה שיור והקשה דהא הוה דבר שלא בא לעולם ולא מועיל השיור ואם מיירי דמשייר פרה לעוברה א"כ לא תליא בעובר ירך אמו ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא שייך אין אדם משייר דבר שלא בא לעולם דכל דאמר חוץ מעוברה ממילא נשאר הולד כאשר היה בחזקת בעליו וז"ב ודו"ק. עתה נעתיק עצמינו למ"ש מעלתו דשיטת התוס' והרא"ש ריש בכורות דלא מועיל קנין בעובר דהוה דבר שלא בא לעולם והא דתני במשנה דהמוכר עובר חמורו מיירי בפרה לעוברה וע"ז כתב בשם האחרונים דאם נימא דעובר לאו ירך אמו א"כ שוב לא מועיל פרה לעוברה ונפלאתי ע"ז ואני אומר אותן אחרונים איני מכיר אך אחד מה דאני יודע הוא הרב המובהק בעל מחנה אפרים הלכות מוכר דבר שלב"ל סי' א' ואני תמה פה קדוש יאמר זה דניהו דלאו ירך אמו מכל מקום למה לא יוכל לקנות הולד אגב הפרה כיון שעכ"פ הולד בא מחמת האם. והרי גדולה מזו נחלקו בשו"ת הספרדיים במעות לפירות אי מקרי דבר שלא בא לעולם ועיין מלמ"ל פכ"ג ממכירה ה"א והרי שם ודאי הפירות לא באו מן המעות ולכך דעת מהר"ם אלשיך סי' ז' דלא מועיל ואפ"ה נחלקו עליו מכ"ש בפרה לעוברה דאף דלאו ירך אמו מכל מקום בא ממעי הפרה ומסיבתה ופשיטא דמועיל ועיין בשיטה מקובצת בכתובות דף נ"ט ותמצא דכל שבא קצת מחמתו מועיל והובא בקצה"ח סי' ר"ט ומכ"ש בזה וז"ב ופשוט. והנה מעלתו נדחק דמיירי שהיה בחצרו ובכל דבר שלב"ל מועיל תפיסה ובאמת שיש לעיין בזה דבנכרי לא שייך קנין חצר ואפשר דגם תפיסה לא מקרי. והנה מ"ש מעלתו להקשות בהא דתמורה דף כ"ה אמר על הבכור עם יציאת רובו עולה הוה אי הוה עולה או בכור ומסיק דהוה בכור משום דדברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין והניח בקושיא ולא ידעתי כונתו דמלבד דדעת הב"י והכ"מ דבקדושת הגוף חל אף בדבר שלא בא לעולם אף גם דעכ"פ שיטת הרמב"ם ודעימיה דאם אמר אתננו להקדש דניהו דל"מ מכל מקום חייב לקיים נדרו וגם לדעת הרא"ש ודעימיה כל שאמר אתננו מחוייב לקיים מצד נדרו וכמבואר בטוש"ע סי' רי"ב ס"ז וס"ט וא"כ באמר שיהיה עולה ומיירי בלשון אתננו וא"כ ה"א דעכ"פ מחוייב לקיים מצד הנדר וע"ז קמ"ל דדברי הרב שומעין וממילא הוא בכור דמרחם קדוש: