שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ק׳ (ג׳)

ובזה נראה לפענ"ד דלכך מסרו ליה בסהדי והתוס' כתבו שלא יהיה נאמן דשלו הן ועדיין קשה הא יהיה נאמן לטעון נאנסו או להד"מ ולפמ"ש יש לומר דעשו כדי להחזיקו ברועה שלא יהיה נאמן לומר שלו הן ולפ"ז יש לומר דזה שפריך ות"ל דהו"ל רועה דל"ש לומר דבעי הכרזה דא"כ גם במה שאמרו שאכל תרי מינייהו לא נפסל דדלמא שלו הן וע"כ משום דנתפרסם ברועה ושוב פסול משום שהוא רועה ושפיר פריך. ומדוקדק מ"ש רש"י דלאביי פריך דאמר גזלן הוא והיינו דגם פסול גזלנותו הוא רק בשביל שהוא רועה. עוד נראה לי דהקושיא הוא דלהס"ד דגם רועה בהמות אחרות פסול וע"ז אמרו דאינו פסול וא"כ להס"ד גם רועה בהמות אחרות פסול ולפ"ז בענין דמסרו לחיותא גם הם פסולין דעברו על לפני עור לא תתן מכשול וכדאמרו דאלת"ה אנן חיותא לרועה היכי מסרינן וא"כ שפיר מקשה דאיך שייך שכנגדו דהא גם שכנגדו פסול דהוו מסרי כל יומא בסהדי ונפסלו גם הם בעצמם שמסרו לרועה וא"כ אמאי שכנגדו נשבע וכיון דשניהם חשודים שוב חזרה שבועה למקומה או בהיסת שניהם פטורים ודו"ק היטב כי כל מ"ש דברים חריפים הם. ובזה מיושב היטב מה דפריך ות"ל דהו"ל רועה אחר מה דמשני תקנתא לתקנתא לא עבדינן וכבר דקדקו בזה המפורשים ולפמ"ש אתי שפיר דהא כל הטעם דאם הוא חשוד בשבועה דרבנן לא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל לפי דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ולפ"ז ממילא בשניהם חשודים ואדרבא התובע יותר חשוד דהא הוא עובר מן התורה אלאו דלפני עור לא תתן מכשול וזה אינו חשוד בודאי בפרט בבהמות אחרות פשיטא דלא אמרינן בשניהם חשודים דחזרה שבועה למקומה ומתוך שא"י לשבע משלם דזה הוה כמו תקנתא לתקנתא כיון דכל הפסול של רועה בפרט בהמות שאינן שלו אינו רק מדרבנן בכה"ג לא תקנו שכל שאינ' יכולי' לשבע שניהם יחזור שבועה למקומה ושפיר פריך הש"ס דהו"ל כמו תקנתא לתקנתא ושוב הראוני שביד יוסף העיר בזה דלכך לא יכול לטעון לקוח משום דהו"ל רועה והו"ל אומן דא"נ לטעון לקוח ונהניתי. והנה במ"ש למעלה דזה שמסר לו פסול והוה חשוד דעבר על לפני עור לא תתן מכשול. ע"ז שאל אותי היניק וחכים ש"ב נכד דו"ז הגאון המובהק בעל ים התלמוד ז"ל דאיך שייך לפני עור באיסור דרבנן והתוס' בע"ז דף כ"ב פלפלו בשם ר"ת אי שייך לפני עור באיסור דרבנן. וע"ז אמרתי דהא בש"ס אמרו דאלת"ה אנן חיותא לרועה היכא מסרינן והא עבר על לפני עור הרי מבואר דשייך לפני עור אף באיסור דרבנן. אבל אחר העיון לא קשה כלל דר"ת לא פלפל רק במקום דאף שיעבור לא יהיה רק פסול דרבנן אבל כאן כל דחשו חז"ל שמא ירעה בשדות אחרות שוב יעבור על לפני עור דיהיה איסור תורה ובכה"ג שייך לפני עור בודאי וז"ב ופשוט ומזה ראיה למ"ש לעיל דכה"ג שוב הוה פסול תורה ודו"ק. והנה שיטת הראב"ד דברועה כיון שהוא ידע שהוא חשוד אין שכנגדו נשבע ונוטל דאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד וישבע ויטול וכן מבואר בש"ע סי' צ"ב ס"ז בהג"ה והש"ך כתב שם דכ"ע מודים בזה וראיתי למי שתמה בזה מהא דמבואר בסי' שנ"ו ס"ה דאם הלוקח עושה דין עם הגנב נשבע בנק"ח ונוטל ומטעם דהגנב הוא חשוד והרי שם אין עושה דין עם הגנב רק כשהוא גנב מפורסים וצריך לידע שאותו דבר גנוב הוא אתו וא"כ שוב ידע בפיסולו ולמה יהיה נשבע בנק"ח ונוטל ושם סתם הדברים כשיטת הרמב"ם והניח בקושיא ולק"מ לפע"ד דע"כ לא שייך סברא של הראב"ד דכל אחד יעסוק עם החשוד היינו כשזה שעוסק עמו אינו עושה איסור בעסק שעוסק עמו עד"מ שנותן לו בהמות לרעות הוא נותן לו בהמותיו לרעות במרעה הרים של הפקר ולא בשדות אחרות רק שהרועה הוא פסול א"כ שייך לומר דכדי שלא יהיה כל אחד עוסק עם חשוד ויטיל עליו שבועה ויהיה נשבע ונוטל לכך לא הטילו חכמים השבועה שיהיה שכנגדו נשבע ונוטל אבל שם בקונה מגנב מפורסם שזה כמו כן גנב כמו זה וכדאמרו לאו עכברא גנב אלא חורא גנב ומי קונה מגנב מפורסם ע"כ גנב ופריץ כמוהו א"כ לא שייך לומר דעקרו התקנה כדי שלא יבא כל אחד לעסוק עמו דבלא"ה לא יעסקו עמו רק פריצים וע"ז תקנו והניחו על הדין דאם הוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל דשכנגדו אינו גנב ויכול לשבע וליטול דנאמן בשבועתו כל עוד שלא נתפרסם לגנב רק מסייע לגנבים כנלפענ"ד. אך לפמ"ש למעלה דלהס"ד גם זה עובר על לפני עור וכדאמרו אנן חיותא לרועה היכי מסרינן והא עובר על לפני עור א"כ הוה שוה בשוה עם הלוקח מגנב ולא שייך סברת הראב"ד ואולי דמכל מקום יש לחלק דניהו דעובר על לפני עור מכל מקום הוא לא אכפת ליה אם ירעה לו בהמותיו בשדה הפקר או בשדה אחרים והוא אינו מצווהו שירעה בשדה אחרים רק דהרועה נחשד על זה אבל כאן דגם החורא גנב והוא מסייע ידי עוברי עבירה לא שייך לעשות תקנה להגנב וכבר אמרו בקידושין דף נ"ו דכל היכא דאיתא לאיסורא התם קנסינן והיינו המעות שלקח באיסור ולפ"ז גם כאן כיון דהלוקח החזיר החפץ ליד בעלים בלא דמים והוא עושה דין עם הגנב א"כ לגבי הלוקח ליתא לאיסורא כלל רק לגבי המוכר דהיינו הגנב מפורסם וא"כ שפיר קנסו אותו ונשבע הלוקח ודו"ק היטב: