שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ג׳ סימן ק׳ (ב׳)

נתתי לבי לעיין במה שמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ל"ד דבפסול דרבנן בעי הכרזה ולפע"ד היה נראה דבר חדש דזה דוקא באם אין בו רק פסול דרבנן עד"מ שעבר עבירה דרבנן שאין בו רק איסור דרבנן בלבד אבל באם עבר על עבירה שיש בו חשש תורה רק שמן התורה לא חשדינן ליה שיעשה זאת ורבנן פסלוהו וחשדוהו א"כ כל שחשדוהו שוב הו"ל פסול תורה. וחילא דילי ממ"ש הש"ך בכללי הספיקות בסי' ק"י בגבינות של עכו"ם דכל שיש חשש שנעשה מדבר טמא א"כ גם מן התורה אסור ורק שמן התורה לא חשו לזה כל שרבנן גזרו ע"ז שוב יש בו ספק תורה ע"ש ובפר"ח שנחלקו בזה אי נעשה כספק תורה אי כודאי איסור ולפ"ז ה"ה בזה דכל שפסלוהו מחשש תורה שוב ל"ש דאינו נפסל רק מדרבנן. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש בב"מ דף ה' גבי האי רעיא ות"ל דהו"ל רועה ותמהו כלם בזה דהא רועה אינו רק פסול דרבנן ובעי הכרזה ולפמ"ש אתי שפיר דכאן לא שייך הכרזה דכל שרבנן פסלו משום שמרעה בשדות אחרות שוב הו"ל גזלן של תורה דפסול דכיון דחשו חז"ל ועשאוהו פסול דמסתמא מרעה בשדות אחרות שוב נפסל מן התורה ושפיר הקשו ות"ל דהו"ל רועה. אבל מה אעשה דבטוש"ע מבואר דרועה אינו רק פסול מדרבנן. אמנם נראה דלשבועה בודאי פסול אף בלא הכרזה ואף אם נימא דכל פסול דרבנן דבעי הכרזה לענין עדות גם לשבועה אינו פסול אמנם כאן בודאי פסול והטעם נראה לפע"ד דבאמת לכאורה הסברא ברורה דמהראוי לפסלו גם לעדות בלי הכרזה דהא יש בו חשש גזלן דאורייתא אמנם צ"ל דכיון דכל הטעם דפסול דרבנן בעי הכרזה הוא משום דאין הכל יודעין שיש בזה איסור דרבנן ולא נודע פסולו ולפ"ז מה בכך דנעשה פסול תורה ע"י שחז"ל עשוהו לפסול אבל הא גופא לא נודע אם נפסל כלל מדרבנן ולכך לא פסלוהו לעדות שיש בזה פסידא למי שצריך לעדות זה ולפ"ז זהו לענין עדות אבל לשבועה באמת הוא פסול מן התורה וכל פסול מן התורה ל"צ לעדות ומכ"ש לשבועה הכרזה א"כ ניהו דלענין עדות דמ"מ לא נודע פסולו אבל לשבועה הרי הוא פסול גמור ונפסל לשבועה ולפ"ז שפיר פריך ות"ל דהו"ל רועה ולשבועה פסול. איברא דלכאורה היה נראה דאף דפסלוהו מחשש תורה מכל מקום אינו פסול מן התורה מטעם אחר דהא באמת נחלקו אביי ורבא בסנהדרין דף כ"ז אי בעי רשע דחמס ולפ"ז כיון דמן התורה אינו פסול ולא חשדוהו שירעה בשדות אחרות א"כ ניהו דרבנן פסלוהו מחשש דמרעה בשדות אחרות א"כ עכ"פ רשע דחמס אי אפשר לומר דהא יש לו מן התורה חזקה דכשרות דלא מרעה בשדות אחרות אף דרבנן פסלוהו ואמרו דרועה פסול אבל עכ"פ זהו ודאי דיש הרבה רועים דאינם מרעים רק דפסלוהו על פי רוב דידעו דעפ"י רוב מרעין בשדות אחרות א"כ עכ"פ כל אחד מהרועים בפרט יש לו חזקת כשרות ולא נשאר רק הפסול דרבנן פסלוהו א"כ ניהו דמקרי רשע אבל רשע דחמס אי אפשר למקריא דמה שהוא רועה אינו פסול שעושה להנאתן (של הבעלים) שלוקח שכר אף דרבנן פסלו להיות רועה להס"ד דאף רועה של אחרים פסול אבל עכ"פ רשע דחמס אינו מקרי ולא פסול מן התורה וז"ב ושוב יקשה מה פריך הש"ס ות"ל דהו"ל רועה. אמנם נראה דהיינו דדייק רש"י דעל אביי פריך דאמר דהו"ל גזלן ולפ"ז הא אביי סבר דלא בעי רשע דחמס וא"כ שפיר פסול מן התורה וז"ב ודו"ק. מיהו בגוף הקושיא דפסול דרבנן בעי הכרזה לא הבינותי דבזה לא שייך זאת דכל הטעם דלא נודע פסולו הא כאן נודע פסולו בבירור דהא כל יומא הוי מסרי ליה בסהדי וא"כ להס"ד דרועה פסול אף במרעה בהמות אחרות הרי נפסל עפ"י שני עדים דהא סתם רועה פסול. אך נראה דלהס"ד דרועה בהמות אחרות פסול גם כן וחשוד גם כן שאף שאין מגיע לו הנאה נפסל בשביל שמרעה בשדות אחרות א"כ זה לא מקרי רשע דחמס דהא כל הענין דרשע דחמס שבשביל ממון יעשה עבירה א"כ זה שמרעה בהמות אחרות הוה כאוכל נבלות להכעיס דלא נפסל דהא אינו עושה בשביל הנאת ממון דמה אכפת ליה במה שמרעה בהמות אחרות בשדות של אחרים ואינו עושה רק להכעיס ואינו מקרי רשע דחמס ושוב לא מפסל. ובזה מדוקדק דברי רש"י דלכך פירש דהקושיא קאי על אביי דלא בעי רשע דחמס ודו"ק היטב. אך נראה דאף לאביי לא מפסל בזה כיון דמן התורה לא חשדינן ליה שירעה בשדות אחרות רק מדרבנן פסלו א"כ מה שמסרו לו בסהדי לא נפסל על ידם דהא לא ידענו דמרעה בשדות אחרות ניהו דרבנן פסלוהו אבל מכל מקום לא שייך לומר שנפסל עפ"י שני עדים דהא העדים לא ראו פסולו ואדרבא מן התורה כשר ולא מחזקינן ליה שעשה כן ובפרט לטובת אחרים דאין אדם חוטא ולא לו ואף דלהס"ד מכל מקום פסול מדרבנן אבל עכ"פ גם לאביי בזה בעי רשע דחמס דאף דלא בעי רשע דחמס היינו ברואה שאוכל נבלות להכעיס דהוא רע לשמים אבל בזה אינו רע לשמים דהא מן התורה לא פסול וא"כ מה"ת לומר דנפסל עפ"י עדים בזה והא רועה לא הוה רק פסול שאינו של חמס ומ"פ ות"ל דהו"ל רועה והא רועה דפסול אינו רק ברועה בהמות דידיה אבל בהמות של אחרים לא נפסל ואף דרבנן חשו גם בזה מכל מקום עכ"פ לא מקרי נפסל עפ"י עדים שהרי אדרבא מסרו ליה חיותא והי' בהמות שאינן שלו ולא היה רשע דחמס וגם לאביי אינו ראוי שיפסול דהעדים לא ראו שעשה איסור כלל והיא קושיא נפלאה. אך נראה כיון דהאי יומא לא מסרו ליה בסהדי והוא טען להד"מ א"כ כל שבאו עדים שאכל תרי מינייהו והיינו שראו אותו שרעה בהמות ואכל תרי מינייהו א"כ שוב נפסל דהא הודאת בע"ד שלא הי' בהמות של אחרים וא"כ שוב נפסל עפ"י עדים דבאמת רועה פסול רק בבהמות אחרות אינו נפסל עפ"י עדים אבל כיון שעכ"פ יצא מחזקת כשרות מדרבנן דרבנן פסלו אף רועה בהמות אחרות להס"ד א"כ שוב נפסל אף דאינו רשע דחמס עכ"פ יצא מחזקת כשרות ושוב נפסל במה שראו אותו שרעה בהמות והוא אמר דשלו הוא ולגבי עצמו נאמן ובפרט למפטר נפשיה ממון אדם עושה עצמו רשע כמ"ש הג"א פרק הגוזל קמא במעשה דפרג"א וא"כ היה נאמן אז שבהמות שלו הי' ושוב נפסל בשביל שהוא רועה והיינו דמביא המעשה דכל יומא מסרי ליה בסהדי והאי יומא לא מסרו ליה בסהדי ודו"ק ועיין בשיטה מקובצת שם ובאמת דלכאורה צריך ביאור הא דאמר אביי והא גזלן הוא וקשה מה בכך שראו שאכל תרי מינייהו והאיך ידעו דלמא אכל שלו ואטו יש סימנים בבהמה שזו אינו של רועה בעצמו אך נראה כיון דרועה הוא הו"ל כאומן דאינו נאמן לומר שלו היא: