שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן ע׳ (י׳)

והנה הב"י כתב ובתוס' ב"מ דף ה' מבואר דפסול לעדות ואם כיון לזה אין ראיה לפמ"ש ואולי כיון לדברי התוס' אח"כ ע"ש בשני דיבורי והתוס' שם דיש לדייק כן ובזה נלפענ"ד דבר נחמד בישוב קושית התוספות בסנהדרין דף כ"ז ובשבועות דף מ"ו דלרבא בשבועת שוא לא פסול אם כן היאך קתני דחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ובעי לאוקמא בחשוד על שבועת שוא ע"כ דאמרינן מגו דחשוד על שבועת שוא לשמים רע לבריות שישבע לשקר בדבר שרע לבריות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל דחשוד על השבועה אם כן עכ"פ מדרבנן פסול לשבועה אף די"ל דלבריות אינו רע אבל עכ"פ חשוד על השבועה מקרי דגם חשוד אינו דבר ברור שנשבע לשקר ואם כן שוב שייך לומר מיגו דחשוד אממונא דלא שייך התנצלות של אביי הספק מלוה ישינה דכבר כתבו התוספות בב"מ דף וא"ו דכל שחשוד בודאי כגון גזלן לא נכשיר מטעם זה והוא הדין כאן דעכ"פ חשוד לשבועה הוא בודאי ואף דאינו רע לבריות אבל עכ"פ חשוד הוא ואם כן שוב אין לתלות בספק מלוה ישינה ואמרינן דחשוד אממונא בודאי ושוב חשוד אשבועתא וא"כ בדין הוא שישבע שכנגדו וגם בגזלן שכנגדו נשבע ונוטל והוא הדין בזה וז"ב ועיין בב"י אהע"ז סי' מ"ב שהביא בשם מ"כ שהעדים שעברו על שבועת ביטוי אינם נפסלים רק מדרבנן דלא שייך התראה דהו"ל התראת ספק ואינו לוקה וכל שאינו לוקה אינו נפסל רק מדרבנן ע"ש ועיין ב"ש שם ס"ק י"ט. וראיתי בתומים סי' ל"ד ס"ק א' שהקשה על המ"כ דמה בכך שהוה התראת ספק דמ"מ אם העביר' היא לאו אם כן מה בכך שלא ילקה אטו במלקות תלה רחמנא ע"ש ולפענ"ד נראה דשם באמת במ"כ מיירי שבשעה שנשבע לא יצאה שבועה לשקר רק שכתב דלדעת ר"ת פסול אף בזה וע"ז כתב דכל שהוה התראת ספק דהא יש בידו עדין לקיים ולפרע וא"כ מתחלה נשבע באמת ומה דאינו מקיים אף דבשבועה מחוייב לקיים מכל מקום כל דיכול לקיים עדיין ומה"ט לא לקי אם כן קיל האיסור ואף לר"ת בכה"ג לא נפסל וז"ב ופשוט ועיין ב"ש שם שכתב דאם קידש לפני גזלנים חוששין לקידושין כי לענין קידושין אינם חשודים והב"ש כתב על הש"ג דלא נרא' כן מהפוסקים ולפענ"ד נרא' דאם נימא דגזלן עיקר פסולו בשביל שהוא רשע דחמס א"כ בדבר דלא שייך חמס ואין מגיע לו הנאה פשיטא דלא שייך החשש רק דהתור' אמרה אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס אם כן בקידושין דבעי עדות לגוף הענין דאף בשהם מודים צריך עדים אם כן בכה"ג כל דאינם חשודים על גוף הקידושין אם כן אין חשש שהם משקרים דהרי שניה' מודים ורק שעד חמס או רשע סתם אף שאינו חמס פסול לעד מגזירת הכתוב אבל זהו היכא שצריך עדות דחשש שמא משקרים וא"כ כל שהוא רשע לא נתנה התור' לו נאמנות אבל כאן צריך שיהי' בפני שני עדות ואין נאמנים בהודאת פיהם דבעי שני עדים אבל כאן הרי יש כאן שני עדים דלענין קידושין אינם חשודים ויש כאן שנים ועכ"פ שני עדים קרינן בהו דלענין קידושין הם שני עדים ועיין ב"ש סי' מ"ב ס"ק ח' שכתב לענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול לשיטת הרא"ש דבעי שיעידו לפני ב"ד בכה"ג כשר דניהו דהב"ד אינם יכולין לפסוק על פיהם אבל הקידושין היו לפני עדים כשרים שאז היו כשרים ע"ש ולפ"ז גם אנן בדידן י"ל דבאמת הם אינם חשודין על הקידושין ואם כן הם כשרים לענין קידושין ורק דגזירת הכתוב דרשע דחמס ואף שאינו חמס פסול לעדות היינו במקום שיש חשש שמא משקרים הם אבל כאן מכל מקום עדים הם ורק דאנן לא נוכל לפסוק ע"פ ובשלמא אם אנן לא נוכל לפסוק משום חשש דלמא שקר הם מעידים א"כ שוב הם פסולים ואין כאן עדים על הקידושין אבל כיון דבאמת עדים הם רק דפסולים הם ואם כן הקידושין הם כשרים לכ"ע ויש להמתיק עוד דעכ"פ אנן סהדי דזה קידש לפניהם ואם כן לגבי דידהו הוה אשת איש גמורה דהרי נתקדשה לפניהם ואיך שייך דתהיה אשת איש להם ולכ"ע מותרת ואין אישות לחצאין וז"ב ודו"ק. עכ"פ זכינו דבשבועת ביטוי אינו נפסל רק מדרבנן להר"י בן מיגש והתוס' ב"ק והמ"כ הנ"ל ועיין במרדכי פרק כל הנשבעין שכתב שבתוספתא פרק הגוזל בתרא מבואר דחשוד על השבועה פסול מדרבנן והנה חפשתי בתוספתא ולא מצאתי ולפענ"ד ט"ס וצ"ל בתוס' פרק הגוזל קמא וכיון לדברי התוספות בדף ק"ח הנ"ל וכן נרא' ממ"ש אח"כ שבתוס' מהר"ם משמע כדברי ר"ת והיינו שהחידושים שכתב המהר"ם על הש"ס נקראו בשם תוספות כנלפענ"ד ועיין תומים סי' ל"ד ס"ק ג' שכתב דבמשנה לא חשוב רק פסולי תורה ולכך לא חשיב שבועת ביטוי ובמחכ"ת לא נזכר מדברי התוס' ב"ק ור"י בן מיגש והמרדכי הנ"ל שכלם כתבו דבמשנה חשוב פסולי דרבנן כמו משחק בקוביא וגם אין חילוק בין שבועת ביטוי לשאר שבועות לענין זה וצע"ג: