שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן ס״ט (ה׳)

ובגוף קושית התוס' היה נראה לי דבאמת צ"ב לפי מה דקי"ל בטוש"ע חו"מ סי' רל"ד דהמוכר בשר בחזקת שהוא כשר ונמצא שהיא טריפה דאינו חייב לשלם לו וביאר בירושלמי הטעם דלא נהנה דנפשו של אדם חותה מן האיסור ע"ש ולפ"ז במעילה דהוא בשוגג למה יתחייב לימא דנפשו של אדם חותה מן האיסור וכבר הקשו כן האחרונים וכתבו דצ"ל דבמעילה גזירת הכתוב היא. ולפענ"ד היה נראה לכאורה דהטעם הוא פשוט דהתורה חייבה על מה שחסרו להקדש וא"כ אף דלא נהנה עכ"פ חסר להקדש ולפ"ז לא שייך לומר במעילה זה נהנה וזה מתחייב דבאמת מצד הנאה אינו חייב דנפשו של אדם חותה מן האיסור רק שחייב על שחסרו להקדש ואם כן שוב שייך שליח לדבר עבירה. ובזה היה מקום לישב קושית הפ"י דשפיר פריך הש"ס דאם אין שליח לדבר עבירה למה בעה"ב מעל והיינו דכיון דבאמת זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן רק דחייב על שחסרו להקדש ואם כן בשלמא לב"ש דס"ל יש שליח לדבר עבירה ואם כן שפיר חייב בעה"ב שהוא חסר להקדש ע"י השליחות ואף דהשליח חסר בפועל ממש מ"מ השליח העני למה יתחייב כיון דשלד"ע איהו שליחותיה דידיה עביד ובפרט במעילה דע"כ שוגג הוה אבל לדידן דאין שליח לדבר עבירה ורק דנימא דבמעילה הא אתעביד שליחותיה וניחותי' דבעה"ב דזה אינו דהא עכ"פ החסרון בפועל עשה השליח יותר מהמשלח ובשלמא בחש"ו דהם פגיעתן רעה ולא נוכל לחייבם על החסרון שפיר חייב המשלח אבל בשליח פיקח יותר ראוי לחייב השליח מהמשלח וז"ב. אך גוף הסברא שכתבתי דבמעילה חייב על החסרון מלבד דבמזיק בהקדש פטור אף דנימא דקרן חייב אבל עכ"פ קרבן מעילה לא שייך בזה ומלבד כ"ז אכתי קשה דהרי בנהנה בלי פגם חייב גם כן כמבואר במעילה וכן קי"ל ברמב"ם פ"ו ממעילה ובזה לא שייך שחייב על חסרון והרי הנאה ליכא דנפשו של אדם חותה מן האיסור וכמ"ש והדרא קושיא לדוכתיה. והנראה לי עיקר בזה דגוף הקושיא ליתא דע"כ לא שייך לומר דנפשו של אדם חותה מן האיסור רק דלא חשוב הנאה לגבי תשלומין שחייב בשביל הנאת מעיו בזה אמרינן דלא נהנה לגמרי אבל במעיל' דהתור' חייבה על שעשה עבירה בשוגג ומעל בהקדש ניהו דאם ידע לא היה נהנה ונפשו חותה באיסורין מ"מ כל שוגג במאכל איסור אטו לא עבר עבירה בשוגג ואטו נימא דמי שאכל איסור בשוגג אין צריך להביא קרבן ואשם תלוי יוכיח שחייב על ספק איסור אשם תלוי וניהו דנפשו חותה מן האיסור אבל מ"מ עשה איסו' בשוגג והוא הדין כאן דשפיר מעל וזה ברור כשמש לדעתי. ומעתה מיושב היטב קושית התוס' דלב"ש דס"ל יש שליח לדבר עבירה ואם כן לא שייך זה נהנה וזה מתחייב דהא באמת נפשו של אדם חותה מן האיסו' מה תאמר דמ"מ עשה איסור בשוגג דהא האיסור עשה המשלח דיש שליח לדבר עבירה וא"כ היאך שייך זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן הא כיון דיש שליח לדבר עבירה שוב לא נהנה זה דבאמת נפשו של אדם חותה מן האיסו' ולמה לא יהיה שלד"ע וז"ב: