שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן ס״ג (ו׳)

והנה בתשובה כתבתי שהרב החריף אבד"ק פשעווארסק רצה לומר דכל שיש ספק במכירה מהראוי לאוקמא אחזקת מרא קמא אבל דחיתי דבר זה דמלבד דבספק פלוגתא לא שייך חזקת מרא קמא כמ"ש המלמ"ל בפ"ז מעדות וגם לא שייך כאן חזקת מרא קמא דבאמת שני דברי' אינן ברשותו של אדם וא"כ בהגיע הפסח כבר יצא מרשות המוכר מצד אפקעתא דמלכא ובהפקר לא שייך חזקת מרא קמא ואף דגם בספק הפקר שייך חזקת מרא קמא ועיין בחו"מ סי' רמ"ג בסכ"ד מכל מקום שאני התם דההפקר היא ספק שחזר בו בעודו באויר אבל כאן ההפקר ודאי ולא שייך חזקת מרא קמא מכל הלין טעמי נ"ל לצדד היתר כשהיה בכת"י המוכר בעצמו אף שנמסר השטר אחר זמן איסורו כנלפענ"ד. עוד נראה לי דבר חדש דלכאורה קשה לי טובא היאך אפשר לומר דאף בביטול כל שלא ביער אסור לאחר הפסח והא אינו אלא קנס דרבנן וכבר נודע דברי הש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ו דחז"ל לא גזרו איסור כדי להוציא ממון ולענין ממון אוקמא אדאורייתא וא"ל דכאן קנסא שאני דזה אינו דגם שם לדעת העט"ז הוא רק משום קנסא ואפ"ה באיסורי דרבנן לא קנסו ועיין בר"ן דמי שהפקיד אצל הנכרי חמצו וקיבל העכו"ם אחריות דצריך ביעור מדרבנן ואם עבר ולא ביערו אסור לאחר הפסח וכתב המג"א בסי' תמ"ז ס"ק י' וכיון דצריך ביעור מה"ת וחכמים תקנו שזה לא מקרי ביעור הו"ל כאילו עבר אדאורייתא דומיא דמי שביטל חמצו ולא ביערו דאסור אחר הפסח ולפמ"ש על זה אני דן דמה בכך שלא ביער כל שביטל וליכא רק איסור דרבנן שוב רבנן לא העמידו דבריהם להפקיע ממון אמנם י"ל דכל הטעם דאין כח ביד חז"ל להפקיע ממון של אחר ולפ"ז כאן שביטלו והרי סלק עצמו וכחו מאותו ממון א"כ פשיטא דבכה"ג יש כח ביד חז"ל להצריך ביעור לאותו חמץ ולסלקו לגמרי דהא באמת הוא בטלו והתורה עשאו כאילו אינו ברשותו א"כ שפיר אלים כח תקנתם לאסור אף שבטלו דאדרבא אותו הביטול הפקיעו לגמרי כחו של זה וזה ברור כשמש. איברא דלפ"ז אכתי יקשה דברי הר"ן אמנם נראה דבזה צדקו דברי המ"א ולא מטעמיה דהוא מדמהו לבטלו ולפמ"ש לא דמי דשם כל שבטלו אינו שלו ושפיר יש כח ביד חז"ל לאלים תקנתם ולהפקיע לגמרי כחו של זה אבל כאן לא בטלו להחמץ ואדרבא העכו"ם קיבל עליו אחריות רק דל"מ קבלת אחריותו וא"כ שוב כל שתקנו חז"ל דזה לא מקרי ביעור שוב עבר מה"ת בב"י ושפיר אסור מה"ת. ובזה יש ליישב גם דברי המג"א דהכי כוונתו דממנ"פ אם בטלו בלב שלם פשיטא דכל דחז"ל אמרו דזה לא מקרי ביעור שוב יש כח בידם דהרי הוא בטלו לגמרי ואם לא בטלו כיון שהפקירו ביד הנכרי באחריות ולא מחל לו האחריות א"כ שוב עבר מה"ת דכל דחז"ל אמרו שזה לא מקרי ביעור ממילא האיסור תורה עליו כמקדם וזה ברור כשמש. ולפ"ז אם מכר החמץ רק שלא היה כתיקון וכיון שע"כ היה הביטול דאף שמכרו לעכו"ם זה גופא מקרי ביטול דמה נ"מ בין מפררו וזורה לרוח או שרפו בין מכרו שעכ"פ הסכים בלבו שזה החמץ אינו שלו תדע שכן היא דאם לא כן קשה לדעת התב"ש דהערמה בדאורייתא אסור א"כ מה מועיל כל המכירה הא אף שבטלו ל"מ כיון שמכרו וע"כ דזה גופא הביטול שהרי מוכרו ולפ"ז כל שבטלו אף של"מ המכירה עכ"פ אנן סהדי שרצה למכרו בלב שלם רק שלא נזדמן לו עדים אבל לקח ערבון וכתב שטר רק שלא נגמר הדבר א"כ שוב אף דקנסא קנסו חז"ל לא היה בכחם לקנוס להפקיע ממונו של זה כמ"ש הש"ך. מיהו י"ל כיון דחז"ל תקנו שיבער וכל שהמכירה לא הוה כדין הרי לא בערו וישאר איסור תורה ואף דבטלו הא באמת לא היה ביטול בפ"ע רק שע"י המכירה נעשה כביטול וכל שלא נגמר המכירה שוב לא הוה ביטולו ביטול ונשאר איסור תורה אך י"ל כיון דעכ"פ הוה ספק אם אולי מועיל כסף לבד כמ"ש הרבה פוסקים ועיין ח"י סי' תמ"ח א"כ הוא עכ"פ נתייאש מהחמץ דאפשר קנהו העכו"ם ע"י כסף וכאן לא שייך חזקת מרא קמא דהתורה הוציאו מרשותו א"כ היה כאן עכ"פ ביטול מן התורה דהרי לא יוכל להוציא מספק ולא נשאר רק איסור דרבנן ובדרבנן לא קנסו להפקיע ממונו של זה ובפרט לאחר פסח ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ועיין בשו"ת זקני הגאון בעל מג"ש בפ"י חלק או"ח סי' י"ג י"ד ולפמ"ש יש לפלפל בדבריו ולפענ"ד כמה מעליא הא שמעתתא דידי למצוא היתר בכמה מקומות היכא שלא עבר רק מדרבנן ובאופן שכתבתי ודו"ק ועכ"פ בחמץ דרבנן כגון נוקשה ודאי מותר כמ"ש בש"ע ס"ס תמ"ז ובמג"א שם ולפמ"ש הטעם מבואר דלא יוכלו חז"ל לגזור איסור להפקיע ממון ולפ"ז יהי' גרע אם ביטל מקודם דאז שוב כח ביד חז"ל לאסור איסור ולהצריך לבער ואז שוב גם באיסור דרבנן כל דתקנו חז"ל שצריך ביעור ועבר מדרבנן בב"י שוב אסור דשייך קנסא קניס ודו"ק היטב: