שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן ס״ג (ה׳)

והנה שנת תר"ט אסרו חג הפסח בא אלי איש יהודי מפה לבוב וסיפר לי מה שקרה לו שהוא היה לו חמץ למכור ועכ"פ מכרו לעכו"ם וקבל אדרויף אך מפני שכתב לו שטר ולא היה לו עדים שיחתמו על השטר נתאחר למסור השטר עד חצות היום עתה לשאול הגיע מה יהי' משפט המכירה והנה בגוף הדין אם לא מכר כלל עד לאחר חצות נתבאר בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ס"ג כל פרטי הדברי' ובאמת לפענ"ד מ"ש בזה דהעכו"ם כשמשכו זכה בו מתורת הפקר ואף דחמץ עשה הכתוב כאילו היא ברשותו זהו כשלא בא ליד אחר אבל כאן העכו"ם זכה בו ושוב אינו עובר על ב"י לפענ"ד יש לפקפק דבאמת זהו כשנתכוין העכו"ם לזכות בו אבל באמת המכירה הלז אינה רק הערמה בעלמא דבאמת אינו רוצה לזכות ולא לזכות וכמ"ש התב"ש בפסחים דף כ"א דכל מכירת חמץ היא הערמה שזה הקונה הוא איש עני ואין דרכו לקנות ורק דהערמה בדרבנן שרי שמה"ת בביטול סגי ע"ש ולפ"ז כיון שזה לא רצה לקנות רק להערמה בלבד א"כ עכ"פ לא ביער מדרבנן ולא מכר וזה אינו רוצה לקנות ומכ"ש לזכות מן ההפקר וא"כ במה יצא מרשותו וכבר נעל בפנינו הש"ע בסי' תמ"ח דכל שלא ביער אף שביטל והיה אנוס לא מועיל ואף שבספר תוה"ש בסוף מנחת יעקב צידד להקל באנוס גמור מ"מ כבר נחלקו בזה האחרוני' וכבר דשו בו רבים והנה הפרמ"ג בסי' תמ"ג ובפתיחה להלכות פסח דעתו דיוכל למכור לאחר ז"א החמץ ואינו עובר על ב"י אך כבר השיג עליו הנט"ש סי' ז' ואני מוסיף דאף אם נימא דאיסורי הנאה יש לו זכיה לפענ"ד שאני חמץ מכל איסורים דכל איסורים אף שהם א"ה מ"מ לא צותה התורה שיהי' בשריפה אבל חמץ דהתורה אמרה שישרוף ומקיים המצוה היאך אפשר שיהי' שלו ולראיה ברורה לפענ"ד מהא דתנן בתוספתא רפ"ה דכלאים דכלאי כרם אין בו משום גזל והיינו משום דאסור בהנאה וקשה לשיטת הפוסקים דאיסור הנאה מקרי שלו א"כ יש בו עכ"פ משום גזל ועיין מלמ"ל פט"ז ממכירה ולמה קתני דאין בו משום גזל וע"כ כיון דכה"כ מצותו בשריפה אין בו משום גזל אמנם יש לדחות דשאני כלאי הכרם דחכמי' הפקירו השדה כמ"ש הרמב"ם פ"א מכלאים הלכה ט"ו ט"ז ע"ש אמנם לפענ"ד נראה דאף אם נימא דבכל איסורי הנאה יש לו בעלים ומקרי שלו מכל מקום חמץ דהתורה אמרה שעובר בב"י ובעשה דתשביתו א"כ פשיטא דאינו שלו ותדע דאל"כ לא היה שייך לומר שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו וע"כ דחמץ בודאי אינו ברשותו של אדם לגמרי נפקע רשותו באופן דלא שייך מכירה בזה ומ"ש הנט"ש ראיה מהא דאמרו גזירה דלמא מנכה לה הנה גם הנוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' כ' השתמש בסברא זו אבל כבר כתבתי במקום אחר דכלם לא זכרו דברי הר"ן פרק כל הצלמים שם וגם הפר"ח סי' תמ"ו לא זכר זאת כמ"ש בגליון הפר"ח שם ומ"ש הנט"ש לצדד דהנכרי זכה מעצמו מתורת הפקר הנה כבר הבאתי כן בשם הנו"ב אבל דבריו תמוהים וכמ"ש. אמנם לפענ"ד היה נרא' דע"כ לא מבואר בש"ע בסי' תמ"ח דאם לא ביער אף שביטל והיה אנוס דעבר /דאסור/ רק כשלא עשה שום מעשה לבער או למכור ואמרינן דקנסא קניס ר"ש אבל כאן שכבר לקח ערבון בשעה המותרת וזה רצה לתת לו שטר רק שלא נזדמן לו עדים שיחתמו בלשון לועז רק אח"כ א"כ באונס כהאי גוונא דחזינן שירצה לעשות כתיקון חכמים וחזינן שמהדר לעשות על צד היותר טוב לכתוב בשטר ולחתום עדים א"כ בכהאי גוונא עכ"פ רצה לקיים כתיקון חז"ל ונאנס בכה"ג לא שייך קנס וכעין מ"ש הש"ך ביו"ד סי' ל"ט ס"ק מ"ב לענין בדיקת הריאה ואף דלא דמי דשם עכ"פ בדק רק שיש ספק אם כשירה היתה או לא אבל כאן לא קיים לגמרי מכל מקום יש לצדד באיסור דרבנן ואינו רק קנס בעלמא ובלא"ה י"ל דאם היה כ' המוכר בעצמו אף שלא חתם עדים היה השטר מכירה כשר דסגי בכ"תי בעצמו לענין שטר קנין וכתב בכתב ואין עליו עדים כשר אף בגיטין מכ"ש בשטר קנין ועיין בשו"ת מהר"מ לובלין סי' ל"ה דאף שלא ידענו שנמסר בזמנו זמנו של השטר מוכיח עליו ועיין קצה"ח סי' ס"ט שהאריך בזה ומ"ש על הגליון אך יש לצדד דכיון דבדיניהם אין הגוי קונה כ"א בשטר בעדים א"כ לא סמך העכו"ם דעתו כ"ז שלא היה קנין בעדים אמנם י"ל דעכ"פ כיון דבלא"ה היא הערמה ובדרבנן סמכינן אף שהיא הערמה הוא הדין בזה וע"כ נלפענ"ד דבכהאי גוונא שנכתב השטר כהוגן בעת שהיה יכול למכור רק שלא נמסר להעכו"ם רק אחר זמן איסורו ג"כ כיון שעכ"פ נתן לו ערבון ויש ספק אם נקנה בכסף לבד וזה רצה לתת לו שטר ואנן סהדי דזה רצה לתת לו שטר כהוגן רק שנאנס שלא נזדמן לו עדים א"כ בכה"ג אנן סהדי דניחא ליה דלוקים בהמנותיה ובודאי רצה לעשות כהוגן והוה מכירה למפרע ואין השטר עיקר המכירה ומועיל אף שמסר לו אחר כך השטר ואף שאין בידו למכור אז מכל מקום המכירה היתה כבר וזה רק גילוי מלתא בעלמא ולא אברי סהדי אלא לשקרי ובלא"ה עכ"פ הוה ספק שמא קנה בכסף לבד ויש בזה פלוגתא דרבוותא ולענין איסור דרבנן הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא: