שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן ו׳ (ד׳)

והנה התוס' תירצו דכיון דמגיע לה בתנאי בית דין שאני והנה האחרונים הקשו על מ"ש בטוש"ע סי' צ"ו באהע"ז ס"ז דאף בגרושה משביעין אותה כגון בפוגמת כתובתה והקשו דהרי שיטת הרמב"ם פי"ד ממלוה ה"א דאם היה החוב בתוך זמנו אף בפוגם תפרע שלא בשבועה ואם כן בגרושה דמשמע דטוענת פוגמת בתוך הזמן שתיכף בשעת הגירושין טוענת שנפגמה כתובתה ואפ"ה צריכה שבועה והנני יוסיף להפליא מהא דאמרו בכתובות דף פ"ז דגם על פוגמת פטרה וקשה בגרושה למה פטרה משבועת פוגמת והא לא צריכה שבועה כלל. והנרא' בזה דהנה באמת דברי רבינו תמוהים דאמאי יפרע שלא בשבועה הא לא שייך חזקה אין אדם פורע תוך זמנו שהרי פרע והודה לו מקצתו וכבר תמה בזה ה"ה שם והניח בצ"ע ע"ש. ולכאורה רציתי לומר דסברת הרמב"ם היא דהנה התה"ד סי' ר"ז כתב בשם הש"ג דחזקה דאתיא מכח הסברא עדיף מחזקה הפוסקת דחזקת אשת איש וחזקת פנויה פוסקת ע"י מעשה אבל חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וחזקה אין עדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה בגדול דזה הוה מכח סברא והוה כמו רוב ע"ש ולפ"ז נרא' לי סברא נכונה דע"כ לא אמרו דאיתרע חזקה רק בחזקה הפוסקת כגון בזרק לה קידושין ספק קרוב לו או קרוב לה דכתבו התוספות בכתובות דף כ"ג דאיתרע חזקת אשת איש שהרי כבר זרק לה קידושין וכדומה בכל החזקות הפוסקת אבל בחזקה דאתיא מכח סברא כמו בחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו דאמרינן דדרך בני אדם ומסתמא כך היא טבע ומנהג בני אדם שאין פורעין תוך זמנם ולואי שיפרע בזמנו וא"כ לא שייך כאן לומר דחזינן דאיתרע החזקה דפרע מקצת דאטו בשביל שזה פרע מקצת אתרע הסברא דאין אדם פורע תוך זמנו ואמרינן ע"כ מקרה היה דפרע תוך זמנו אבל הכי בשביל זה נשתנה המנהג דאין אדם פורע תוך זמנו וכעין זה כתב המלמ"ל דבספק דינא לא שייך לאוקמא אחזקה דהכי נשתנה הדין בשביל זה ובתשובה הארכתי בזה והוא הדין כאן הכי בשביל זה שפרע מקצת ישתנה החזקה שאינה פוסקת ולכך כתב רבינו שיפרע שלא בשבועה וזה ברור מאוד בסברא אמנם נרא' דעכ"ז דברי ה"ה יש להם פנים דהרי באמת הדבר תמוה דמה מועיל החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו להוציא ממון והא אין הולכין בממון הרוב ואם ניהו דזו החזקה הוה כמו רובא הא מ"מ אין הולכין בממון אחר הרוב וכתבו האחרונים דכיון דיש חזקת חיוב ג"כ ובכהאי גוונא לא שייך חזקת ממון ולפ"ז שפיר הקשה ה"ה דלענין חזקת חיוב דזו חזקה הפוסקת דלאחר הפרעון אזדא ליה חזקת חיוב אם כן בזה שוב שייך לומר דהא איתרע החזקה שחזינן שפרע ואתרע החזקת חיוב ושוב לא שייך חזקת א"א פורע בתוך זמנו וז"ב מאוד: