שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן נ״ט (ג׳)

נחזור על הראשונות דלכך אינו משלם בשור שהרג את הנפש משום דכיון דאפקריה ניהו דהם גרמו שיפקיר אבל עכ"פ מקרי כאשר זמם לגרו' ולא כאשר זמם לעשות וצ"ל דהא דמחייבו בסנהדרין בפלוני שרבע לשור של פלוני מיירי כגון דהבעלים ידעו בשקרייהו וטרחו ומייתי עדים. אחר שכתבתי זאת נזכרתי שבמשובב נתיבות סי' ל"ח מביא בשם אחי הקצה"ח תירוץ על קושיא זו ועיינתי שכתב גם כן לישב ע"פ דברי הש"ס הנ"ל ורק דכיון דאפקריה שוב הוה לי' כאשר עשה וגם בממון פטור בכאשר עשה וכמ"ש רבינו בפ"ק הלכה ב' ובמחכ"ת הביא כהאי עורבא דמייתי נורא לקיניה דאדרבא שם מפורש בדעת רבינו דגם בכאשר עשה בממון חייבין העדי' וגם במלקות חייבין רק במיתה דוקא כאשר זמם ולא כאשר עשה ע"ש ובכ"מ מ"ש בטעמו. אמנם אחר שדלה לנו כזה נאמר לפמ"ש הריטב"א בריש מכות דאף להתוס' ורמב"ן דמחייבו בממון גם בכאשר עשה לא אמרי' רק מתורת דיני דגרמי הא כשרצו להפסידו הפסידו אבל כל שהדר ממונא לבעלי' לא שייך דינא דגרמי שהרי לא הפסידו אם כן כאן ניהי דהוה כאשר עשה מ"מ אינן חייבין על השור דאחרי שנתגלה דשקר העידו ולא זכה בו אחר הרי היא של הבעלי' דהוה הפקר בטעות וכל שלא זכו בו אחרים בודאי הם של הבעלי' דגם בזכו בו אחרי' באמת צ"ע דלמה יזכו בו והא הוה הפקר בטעות וצריך לומר כיון דתפס בו אחר לא שייך הפקר בטעות ועיין ב"מ ס"ו גבי אי שמיט ואכיל וברא"ש סוף ב"ק דף קט"ז גבי חמרא דר"כ אדעתא דארי' אפקריה וכו' ע"ש היטב אבל כל שלא זכה בו אחר בודאי הוא של בעלים א"כ לא אפסדוהו אלא דלפ"ז קשיא גם בהך דסנהדרין דלמה יתחייבו על השור וגם לפמ"ש אדרבה גוף דבריו נסתרו דלא שייך כאן כאשר עשה דכל זמן שלא זכה בו אחר הרי הוא שלו וגם מדברי הרמב"ם בה"ב לא נראה כהריטב"א ע"ש אמנם מ"ש נכון ת"ל. עוד נראה לי דהנה בהא דאמרו בכתובות דף ל"ב בפירוש רבתה תורה עדים זוממין לתשלומין אמרו שם דאי ממונא לקולא משום דלית בהו מעשה ולפ"ז אם נימא דהוה כאשר עשה וכמ"ש אחי הקצה"ח ז"ל בשביל דהבעלים אפקריה אם כן מהראוי שילקה דממונא לקולא וכאן לא שייך דחס רחמנא על ממונו של נחבל שהרי באמת אחר כך אין להם הפסד לבעלים כל זמן שלא זכה בו אחר וכמ"ש: