שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן נ״ט (י״ג)

והנה בהא דאמרו בב"ק שם דהכא במאי עסקינן כגון שמסרו לשומר והזיק בבית שומר ונגמר דינו בבית שומר וס"ל כר"י דאמר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו הוחזר והו"ל דבר הגורם לממון. וע"ז שאל אותי החריף מוה' מאיר בראם ני' דאכתי קשה האיך יתחייב לשלם ארבעה וחמשה להשומר הא כל הטעם דקונה השומר הכפל הוא כדאמרו בב"ק דף ל"ד דהוה כאומר לכשתגנוב ותרצה לשלמני סמוך לגנבתי קנויה לך ולפ"ז כאן שנגמר דינו נאסר בהנאה שוב מכרו אינו מכור כדאמרו בב"ק דף מ"ה ואיך קני השומר השור שיתחייב לו הגנב כפל וארבעה וחמשה. והשבתי לו דבאמת התוס' בסנהדרין דף פ' הקשו כיוצא בזה כיון דמכרו אינו מכור ממילא כל שאינו במכירה ליתא בטביחה ואין שייך בו חיוב טביחה וכתבו דמזה ראיה לר"ת דאינו נאסר מחיים ולשיטת כל הפוסקים דשור הנסקל נאסר מחיים צ"ל דכיון דהא דמכרו אינו מכור הוא משום דהוה מקח טעות כמ"ש הרשב"א ומטעם דאינו שוה כלום ולפ"ז כיון דעכ"פ שוה לדו"ה שפיר מחייב בטביחה דהרי השומר יכול לפטור עצמו בזה ודבר הגורם לממון מקרי וגם לפמ"ש התוס' בסנהדרין דאין לוקח זוכה בו יותר מאחר אבל כאן הא השומר יכול לזכות בו טפי שצריך לפטור עצמו וכבר כתבו התוס' בב"ק דף ס"ט וכל שצריך הגזלן לפטור עצמו מהנגזל אין אחר רשאי לזכות בו וגם נראה דלפמ"ש המלמ"ל פט"ז ממכירה להסתפק אי באיסורי הנאה מועיל מכיר' אם ידע הלוקח שהוא איסו' הנא' ואפ"ה קנאם ע"ש א"כ גם כאן הא השומר ידע שאיסור הנאה הוא ואפילו הכי קנאם ואם כן פשיטא דמועיל המכירה כיון דהוה כמו חליפין. ובאמת שדברי המלמ"ל תמוהים דלדבריו שנסתפק דאף במכירה עצמה של איסור שייך חליפי חליפין א"כ אמאי מכרו אינו מכור בשור הנסקל. ועכ"פ יהיה איך שיהיה דהשומר עכ"פ בודאי יכול לקנותו דלו שוה ממון והוא אינו נהנה מן האיסור וגם המוכרו לו אינו נהנה מן האיסור רק דדמי היזיקו קא שקיל דהיה יכול לפטור עצמו מן הבעלים בזה ודו"ק היטב ועיין בנוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' י"ט מ"ש בזה: