שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן נ״ג (ו׳)

ובגוף הדין אי גם בנשבע ונוטל שייך עד המסייע תמהני דהב"ח שם האריך ליישב כל המקומות שלא יקשה ע"ז ולא הרגיש בהא דאמרו ונחזי זוזי ממאן נקיט שפירש ר"ת דיהיה המוכר עד המסייע והרי שם חבירו תפוס בחפץ דשנים אוחזין בטלית ושם הוא מקור הדין של הרא"ש בשם המהר"ם וצ"ל כיון דגם הוא תפוס לא מקרי מוחזק אבל עדיין קשה דמכל מקום הוה נשבע ונוטל ודו"ק שוב מצאתי בשו"ת חוט השני סי' ו' וסי' ז' שהאריך בענין הלז והעיר מזה ונהניתי ע"ש. והנה מדברי התוס' שם שכתבו דיהיה המוכר עד המסייע ויחייב את האחר שבועה דאורייתא ויפטור אותו שמסייע משבועה מוכח דלא כש"ך שכתב דהעד א"י לעשות שתי פעולות לפטור מהשבועה שחייב ומיהו יש לדחות דרק אותן שבועה שבאו על ידו הוא דא"י לפטור כשמהפך אבל כאן השבועה שפוטר היא שבועת חז"ל אף בלא עדות זה יוכל לפטור. והנה בתוס' שם דהו"מ לשנוי כגון דליתא קמן המוכר דנישייליה ולדעתי צ"ע דל"מ לשיטת רבינו יקיר בחו"מ סי' ל"ד דהעד ובע"ד מצטרפין לפסול לעדות ולשבועה אם כן לדידיה יקשה לפמ"ש רש"י בהא דאמרו מי נשבע מי שהפקדון אצלו דהיינו משום דחיישינן שמא יפסלנו לעדות ולשבועה וקשה אם כן איך יכול ע"א להשביע הא פסול אחר כך לעדות ולשבועה ושמעתי קושיא זו מפי אבי מורי הרב הגאון ני' בילדותו והארכתי בזה בסוגיא דמשביעין אותו שבועה שא"ב וצ"ל דבאמת פשיטא דבשביל חשש זה לא נפקיע שבועת ע"א עי"ז דממנ"פ לחייבו לשלם עי"ז פשיטא שאין אנו יכולין בשביל חשש קל והוא צווח שהאמת אתו ולפטרו לגמרי פשיטא שאין בכח דכי יהיה חוטא נשכר וע"כ לא כתב רש"י רק שם דיש מקום שזה ישבע תחלה או לעקור השבועה ולתתה למי שהפקדון אצלו אבל שבועת ע"א דהתורה הטילה על הלוה פשיטא דלא נעשה תקנה לרמאי וכקושית התוס' בב"מ דף ל"ד על רש"י וגם לפמ"ש בשטמ"ק שם דגם רש"י מודה רק דחשש שמא אינו בקי או שמא נתקלקל המשכון אם כן פשיטא דכאן לא נחוש לזה ומעתה זה דוקא לאחר שבא ע"א אז פשיטא שמוכרח לישבע נגדו ולא יוכל לפטור עצמו בשביל שמא יפסלנו אבל לתת לו שבועה היכא דיש כאן ע"א רק שאינו לפנינו פשיטא דלא נפסוק שישבעו ואח"כ יתברר שאחד נשבע לשקר ויפסלנו לעדות ולשבועה וגם לשיטת התוס' שם דגנאי הדבר ג"כ לא נותן שבועה כל שיוכל להתברר ויהיה גנאי וזה ברור: