שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן נ״ג (ד׳)

שוב ראיתי בתומים שהקשה על הרשב"א הובא בר"ן באלפסי בשבועות שם שכתב ראיה דכל דהוה מחויב שבועה וא"י לשבע משלם א"צ כנגדו לישבע דאל"כ יקשה גבי הכל מודים בנסכא דרבי אבא דשייך מי יימר דמשתבעת והקשה התומים דמה ראיה דשם יש לו עד המסייע ואין צריך לישבע וכמ"ש המהר"ם ומזה הוכיח כשיטת הש"ך דכל דעד א' עשה פעולה לחייב שבועה שוב א"י לפטור ולא הרגיש דאם כן מה ראיית המהר"ם דע"כ דמהר"ם לא ס"ל סברת הש"ך הלז וכמ"ש באורך ורבים תמהו על התומים דמה ראיה הביא משם דשם לא שייך עד המסייע דאינו מעיד רק על החטיפה שחטף ולא של מי הוא אבל באמת הדבר מבואר בשו"ת מיימוני הנ"ל דכוונתו פשוט כמ"ש דכל שחטף מסתמא אינו שלו רק של התובע וז"ב. עכ"פ דברי המהר"ם בשו"ת מיימוני נכונים. ומ"ש מעלתו דמצד הסברא אינו נכון דכיון שאינו מוחזק אין מהראוי שיהיה עד המסייע פוטרו באמת שמצד הסברא דבריו נכונים וכן מצאתי בשו"ת אא"ז הב"ח ז"ל בישינות סי' ס"ד שהאריך לדחות בזה דברי הש"ע הנ"ל אבל חלילה לדחות בסברא דברי רבן של ישראל המהר"ם מרוטנבורג ז"ל והנמשכים אחריו כמ"ש הש"ך ס"ק י"ח הרבה פוסקים שס"ל כוותיה ועוד ניהו דק"ו ליכא דגם כאן אינו מוחזק מ"מ הא ניהו דקו' דמהר"ם ליכא אכתי יש ללמוד אם יוכל העד לחייב שבועה ואם חבירו לא ירצה לישבע שישלם עי"ז הדין דנשבע ונוטל דהעד המסייע פוטרו משבועה דאם לא היה נשבע לא היה נוטל עכשיו שיש לו עד נפטר דאפשר שהיה נשבע באמת ולמה לא יטול ומ"ש הב"ח שם דהא אנן לא קי"ל דבמחושואיל"מ נשבע שכנגדו ואם כן אין התחלה לקושית המיימוני שם וממילא אין ראיה לדינו של מהר"ם והש"ע פסק כאן כמהר"ם ומהראוי לפסוק כמותו גם לענין מחושואיל"מ דשכנגדו ישבע וכן הקשה הט"ז לפענ"ד ל"ק דפשיטא דלא בשביל שנסתרה ראייתו שיסתור דינו ח"ו ואם יתרצו הקושיא בדרך אחר אבל לא בשביל זה יסתרו דינו והרי לדעת הש"ך פשיטא דאין ראיית המהר"ם ראיה וכמ"ש ופשיטא שלא בשביל דינו ואטו המהר"ם הביא ראיה לדינו משם והוא לא כתב רק ליישב הקושיא בזה דהיה פשיטא ליה שהעד יוכל לפטור המסייע אבל הדין דין אמת וז"ב ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת סי' כ"ז שכתב גם כן דהש"ך חולק על סברת המהר"ם הנ"ל. ולפענ"ד ראיה דאף בנשבע ונוטל עד המסייע פוטר מדברי רש"י בכתובות דף פ"ח בהא דפירש בע"א לא תפרע אלא בשבועה דנ"מ לענין נק"ח ולא פירש לענין היפוך וע"כ משום דא"י להפך דהא יהיה לו עד מסייע ויפטור וכ"כ בהגמי"י פי"א משבועות והוא לשיטתו אזיל דס"ל דע"א יכול לעשות שתי פעולות וכמ"ש ולפ"ז הא שם הוא נשבע ונוטל דהא מוקי לקמאי במלוה ואם כן הוא תובע ממנו מעות ואפ"ה ס"ל לרש"י דעד המסייע פוטר וכמ"ש המהר"ם וגם מצד הסברא נראה כן דהשתא בבא לחייב שבועה דיש כנגדו חזקת אין אדם מעיז וקצת חזקת ממון דאם לא ישבע ישלם ואפ"ה יוכל לחייבו העד ולהוציא משתי חזקות אף כי בנשבע ונוטל דאינו בא להוציא כ"כ דהא אם היה נשבע היה גם כן מוציא ואתרע החזקה מכ"ש שיוכל לפטור וז"ב: