שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן נ״ג (י׳)

ובגוף ראית המהר"ם דבנסכא דר' אבא א"צ שכנגדו לישבע דאל"כ שייך לומר מי יימר דמשתבעת כדאמרו בחשוד לפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור מה ענין מי יימר דמשתבעת למה לא ישבע על האמת ולשיטת הרמב"ם הוא מצוה לישבע באמת אמנם נראה דבאמת שייך מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא וצ"ל תירוץ של אביי ספק מלוה ישינה יש עליו ופרשו מספק שבועתא ולפ"ז שייך לומר מי יימר דמשתבעת דלמא תזכור מהמלוה ישינה שאין לך ותפרוש מהשבועה ולפי זה בנסכא דר' אבא דכל דחטף הו"ל גזלן וכבר נודע מ"ש התוס' בב"מ דף וא"ו דכל דהוה גזלן ודאי לא תלינן במ"י להכשירו אם כן שוב לא שייך מי יימר דמשתבעת ודו"ק. ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דליהמן דידי חטפתי בשבועה במיגו דלא חטפתי ולפמ"ש כל דהוה גזלן תו אין מקום להשביעו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא והו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם וכמ"ש בהפלאה בכתובות דף פ"ז ואף דדבריו תמוהין כאן בגזלן ודאי דהו"ל מחויב שבועה וא"י לישבע משלם וזה דמסיים כיון דחטף הו"ל גזלן ועיין רמב"ן בב"ב דף ל"ד ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק ויש ליישב בזה הרבה קושיות ואכ"מ. ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי התוס' ב"מ דף ג' ע"ב בד"ה בכולו שהקשו דמסיק לקמן דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא וכ"ת דזה מדרבנן דהרי גבי נסכא דרבי אבא משמע דאי אמר לא חטפתי היה נשבע להכחיש את העד שבועה דאורייתא והדברים תמוהים דלמה הוצרכו להקשות מאילו היה טוען לא חטפתי ולא הקשו מזה גופא דהו"ל מחויב שבועה וא"י לישבע משלם ומשמע דאילו היה יכול לישבע היה נשבע ולא נימא דחשוד אשבועתא ודוחק לומר דחשבו התוס' דמחמת זה גופא הוה מחויב שבועה וא"י לישבע משלם משום דחשוד אממונא וכמ"ש בהפלאה דכבר כתבתי דדבריו תמוהים דניהו דמחשבינן אותו לחשוד מכח ספק אבל לא נוציא ממון בשביל זה והארכתי בזה במק"א והוא דקדוק עצום ולפמ"ש אתי שפיר דכאן דהוא גזלן ובגזלן לא תלינן במ"י וכמ"ש ואם כן שפיר הוה מחושואיל"מ משום דחשוד אממונא וחשוד אשבועתא וכמ"ש באמת ליישב קושית התוס' ולכך דייקו הא אילו טען לא חטפתי היה נשבע ושם לא הוה גזלן כל שטען לא חטפתי כי הוא נאמן להכחיש העד ואם כן למה נשבע וע"כ דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא ודו"ק היטב כי הדברים נכונים ומיוסדים על אדני המדע ת"ל ודרך אגב אומר במ"ש הרא"ש ראיה דע"א פוטר משבועה דאל"כ לפריך מה לפיו וע"א שאינו פוטר משבועה דפיו אפילו שנים מכחישין אותו הוא נאמן להתחייב שבועה וכן ע"א וע"ז שאל אותי החריף כמר יצחק שמעלקיש ני'. מדברי הש"ך סי' פ"ב ס"ק ל"ו שכתב דבטענ' בע"פ פשיט' דלא הוכחשו עדים כלל והרא"ש כתב דפיו נאמן יותר והשבתי דלק"מ דפשיטא דהודאת בע"ד עדיף מעדים וכל שזה טען שחייב מקצת והעדים אומרים שלא לוה כלל ודאי הוא נאמן יותר דהוה הכחשה גמורה דהרי טען שלוה מקצת עכ"פ אבל שם מיירי באופן דיש לומר ששכח כמ"ש הר"ן לענין שטר דיש לומר דשכח שפרע כולו ואינו זוכר רק מקצת בזה פשיטא בע"פ דלא שייך שטרא בידי מה בעי דהעדים נאמנים יותר כל דיש לתלות דהיה הודאה בטענה שאינו זוכר יותר וז"פ וברור. והנה קושיא הנ"ל על נסכא דר"א מדברי הרמב"ם במשביע עידי קנס הגדתי להרבני המופלג מו"ה שמואל שטאציר ני' והשיב דדברי הרמב"ם יש לפרש בד"א דלכאורה צ"ב מה בכך שצריך צירוף הודאתו סוף סוף השתא לא יוכל לכפור והיה עדותו מחייב ואמר הוא דכיון דאם היה מודה היה פטור שוב אין מאמרו של העד חשוב מאמר כלל דכל עוד שלא העיד לפני ב"ד לא הי' כאן ענין ממון דאף שבאמת ראה הדבר כל עוד שיכול להודות ולפטור לא חשיב כפירת ממון בעדותו ונמצא עדותו בצירוף הודאתו הוא דמחייב משא"כ כאן דכל שראה שחטף הרי יש בעדותו ממון אף שהוא יכול לכפור ולומר לא חטפתי אבל העד כבר ראה חיוב ממון אף דצריך לצירוף הודאתן לא מקרי כפירת ממון. והנה אם שדבר חכמה אמר ויש להמתיק הדבר כיון דבקנס בעינן אשר ירשיעון אלקים וכל שלא העיד לא הוה כפירת ממזן עכ"ז פשטת לשון רבינו אינו מורה כן רק כפשוטו וצ"ע: